如何界定勞務分包、專業(yè)工程分包、轉包及違法分包1

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1、如何界定勞務分包、專業(yè)工程分包、轉包及違法分包　　(一)勞務分包、專業(yè)工程分包、轉包及違法分包界定的法律依據(jù)　　從我國立法層次或司法來看，法律、法規(guī)、部門規(guī)章以及司法解釋都對勞務分包、專業(yè)工程分包、轉包及違法分包的界定都有所涉及。主要有《合同法》《建筑法》《建設工程質(zhì)量管理條例》《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》以及《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋》(以下簡稱《司法解釋》)等?！　?二)相關概念的定義及其認定　　1、勞務分包　　勞務分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包單位將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給具有勞務作業(yè)資質(zhì)的企業(yè)完成的行為?！鞍?/p>

2、工包料”與否是認定勞務分包的關鍵。當然勞務分包中也不是說不能包料，在實際的勞務分包中，應當允許有“包工包輔料”存在。而將某項工程打包進行“勞務分包”，可以認定為借勞務分包之名，行違法分包之實。另外，當確需勞務分包人自己包料和機械設備時，以總承包人的名義與勞務分包人另行簽訂材料委托采購合同和機械設備租賃合同更為妥當，否則就會出現(xiàn)名為勞務分包合同，實為違法分包合同或者工程轉包合同的情形，而后者實為違法的，是無效合同?！　≡趧趧辗职髽I(yè)資質(zhì)標準中規(guī)定了以下13種企業(yè)資質(zhì)：木工作業(yè)資質(zhì)、砌筑作業(yè)資質(zhì)、抹灰作業(yè)資質(zhì)、石制作業(yè)資質(zhì)、油漆作業(yè)資質(zhì)、鋼筋作業(yè)資質(zhì)、混凝

3、土作業(yè)資質(zhì)、腳手架作業(yè)資質(zhì)、模板作業(yè)資質(zhì)、焊接作業(yè)資質(zhì)、水暖電安裝作業(yè)資質(zhì)、鈑金作業(yè)資質(zhì)、架線作業(yè)資質(zhì)?！　?、專業(yè)工程分包　　專業(yè)工程分包是指建筑工程總承包單位根據(jù)總承包合同的約定或者經(jīng)建設單位的允許，將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)的分包單位的行為?！　【哂邢铝行袨橹豢梢哉J定為專業(yè)工程違法分包：　　①分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務作業(yè)分包給不具備相應資質(zhì)條件的分包工程承包單位的;　?、谑┕た偝邪贤形从屑s定，又未經(jīng)建設單位認可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的;　?、蹖I(yè)工程分包人再次實施分包的;　?、芊职こ坛邪?/p>

4、人沒有將其承包的工程進行分包，在施工現(xiàn)場所設項目管理機構的項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程;　?、蒉D讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程?！　〈送?，對分包的工程還有量的限制，例如交通部頒布《公路建設市場管理辦法》第三十八條規(guī)定：允許分包的工程范圍應當在招標文件中規(guī)定，分包的工程不得超過總工程量的30%。各項專業(yè)工程分包的總量超過承包人合同工程總量的30%的，或者專業(yè)工程分包管理費超過30%的(招標文件規(guī)定的稅費除外)，這是底線，逾越底

5、線均認定為違法分包。該辦法還強調(diào)分包工程不得再次分包，凡再次分包也被認定為違法分包。　　3、轉包　　轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為?！　〕邪司哂邢铝行袨榈模梢哉J定為非法轉包：　?、俪邪瞬宦男泻贤s定的責任和義務，將其承包的全部工程轉給他人承包的;　　②承包人將其承包的全部工程肢解后以分包的名義轉給他人承包的，俗稱化整為零;　?、鄢邪藢⒅黧w結構工程轉給他人承包的;　?、艹邪綄⒐こ谭职o不具備相應資質(zhì)條件的單位;　　

6、⑤承包人將部分專業(yè)工程分包后未在施工現(xiàn)場設立項目管理機構和派駐相應人員進行組織管理的?！　〕邪嗽趯嵤┓欠ㄞD包時，一般是以收取管理費或其他形式等進行謀利，即使承包人將工程全部轉包或用化整為零的方式分包給子公司或其他單位，即使從中未獲取經(jīng)濟利益的，其性質(zhì)也認定為非法轉包。　　4、違法分包　　違法分包，是指下列行為：　　(1)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位的;　　(2)建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;　　(3)施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;　　

7、(4)分包單位將其承包的建設工程再分包的?！　?、掛靠經(jīng)營　　沒有資質(zhì)的個人、單位或低資質(zhì)的建筑施工企業(yè)向有資質(zhì)或高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)，以求與建設項目要求相適應，這種行為在法律上被稱為“掛靠”。掛靠一般具有如下特點：　　(1)掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設項目的要求相適應的資質(zhì)等級;　　(2)被掛靠的施工企業(yè)具有與建設項目的要求相適應的資質(zhì)等級證書，但缺乏承攬該工程項目的實際能力;　　(3)掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費”，而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各

8、項手續(xù)，被掛靠的企業(yè)收取“管理費”而不實施管理，或者所謂“管理”僅僅停留在形式上，不承擔技術、