從經(jīng)濟(jì)學(xué)視角看中國的婚姻法改革(1)

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1、從經(jīng)濟(jì)學(xué)視角看中國的婚姻法改革(1)關(guān)鍵詞：婚姻法/信號功能/婚姻形式/經(jīng)濟(jì)賠償　　內(nèi)容提要：從經(jīng)濟(jì)學(xué)的一些基本概念出發(fā)，本文討論了中國婚姻法改革的一系列問題，并通過三種婚姻形式的提出和分析，對離婚后當(dāng)事人扶養(yǎng)安排、財(cái)產(chǎn)分割和子女監(jiān)護(hù)權(quán)問題作了充分的討論。從有效信號功能和有效分離功能的角度看，現(xiàn)代西方和中國婚姻法的改革都犯了有效分離功能不足的錯誤。經(jīng)濟(jì)幫助的方法由于缺乏合理的公共政策原理而應(yīng)該在婚姻法改革中被刪掉，婚姻合同中可能出現(xiàn)的機(jī)會主義行為問題則可以通過婚姻法或一般合同進(jìn)行處理。如此的改革將使中國的婚姻法內(nèi)涵更加合理，也更加適合婚姻市場的現(xiàn)實(shí)

2、。　　一、引子　　從20世紀(jì)60年代開始，西方國家對婚姻法進(jìn)行了一系列的改革。無可置疑，婚姻和婚姻法理論的發(fā)展對婚姻法的改革起了巨大的推動作用。在眾多的理論中，法經(jīng)濟(jì)理論的表現(xiàn)尤為顯著。早在20世紀(jì)70年代，貝克爾就提出了家庭成因的理論。[1]蘭德斯的投資理論從隱性合同解釋了離婚賠償問題。[2]20世紀(jì)80年代，Bischop的婚姻信號論解釋了獨(dú)立的婚姻法的意義。[3]20世紀(jì)90年代，斯科特夫婦從長期合同的角度分析了婚姻法中的一系列問題。[4]　　同西方的婚姻和婚姻法理論相比，中國婚姻法問題的研究還處在摸索階段。我認(rèn)為經(jīng)濟(jì)方法的采用將有力地促進(jìn)我

3、國婚姻法問題的學(xué)術(shù)討論和婚姻法的完善。本文將用基本的經(jīng)濟(jì)學(xué)概念來分析一系列的婚姻法問題，第二節(jié)介紹西方婚姻法的歷史演變，第三節(jié)分析擴(kuò)大合同自由安排的意義，第四節(jié)討論對濫用合同自由安排的法律規(guī)范?！　《?、西方婚姻法的歷史演變　　西方的婚姻法經(jīng)歷了從婚姻終身制到個人責(zé)任制的轉(zhuǎn)化。[5]盡管傳統(tǒng)的家庭法歷史把這一轉(zhuǎn)變描寫成從男性的家族式家庭到男女平等的家庭，從集體主義到個人主義，從身份到契約的演進(jìn)，但Minoanentmarriagebreakdoan案中說道：“丈夫?qū)﹄x婚妻子撫養(yǎng)費(fèi)的給付也是一個公共義務(wù)；妻子取得的受扶養(yǎng)權(quán)是不可放棄的事關(guān)公共利益的事項(xiàng)

4、。[23]　　近代西方婚姻法的改革不再沿用終身婚姻的模式。改革的目標(biāo)是確認(rèn)女方完全法律人格，從而她們可以進(jìn)行和男人相同的活動。[24]在新的模式下，男女雙方是平等的合伙者，在自愿建立家庭經(jīng)濟(jì)體后，有關(guān)家庭扶養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)管理、照看子女的功能都是雙方協(xié)商一致的結(jié)果。[25]例如加拿大的《離婚法》和安大略省的《家庭法》都強(qiáng)調(diào)個人自足和個人負(fù)責(zé)。[26]自然地，安大略法規(guī)定在離婚時家庭財(cái)產(chǎn)平等分配。[27]法院只是在認(rèn)為一方有不合理或不合適的行為時才不適用平等的財(cái)產(chǎn)分配辦法。[28]法律改革后的離婚扶養(yǎng)目的是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自足和自立。[29]加拿大最高法院也提出了離

5、婚賠償義務(wù)的干凈分割（cleanbreak）理論。[30]最高法院認(rèn)為法律的目標(biāo)是終止雙方之間包括經(jīng)濟(jì)互不依賴的所有關(guān)系以使他們在市場上找到各自的位置。[31]在這一目標(biāo)下，只有一方在證明了有扶養(yǎng)費(fèi)的需要而且這種需要是由婚姻關(guān)系的經(jīng)濟(jì)依賴所造成時，她才能取得賠償。重要的是這一權(quán)利的存在是確有需要。如果需要不再存在時，那么一方獲得扶養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利也隨之消失。[32]　　20世紀(jì)60年代以來，美國的婚姻法改革也是朝相同的方向發(fā)展。隨著家庭分工重要性的降低，丈夫在離婚時已不再能夠取得所有的家庭財(cái)產(chǎn)，妻子也不再當(dāng)然獲得離婚扶養(yǎng)費(fèi)?，F(xiàn)在大多數(shù)州允許在離婚時各自取

6、得他們結(jié)婚時帶入家庭的財(cái)產(chǎn)和他人給予自己的禮物和遺贈。[33]他們的共有財(cái)產(chǎn)則按平等原則分配。[34]法院在考慮是否給與一方離婚扶養(yǎng)費(fèi)時應(yīng)該考慮雙方當(dāng)事人的謀生能力以便使他們維持相當(dāng)于婚姻期間的生活水平。[35]法院在作如上決定時會考慮申請方在市場上的技能、勞動力市場所需的技能、通過培訓(xùn)取得這些技能的時間和費(fèi)用以及申請者由于婚姻家務(wù)失業(yè)而造成掙錢能力的下降。[36]法院也會考慮申請者為對方獲得教育、訓(xùn)練、職位和執(zhí)照的貢獻(xiàn)、被申請者的給付能力、雙方因婚姻生活水平而產(chǎn)生的需求、各自的財(cái)產(chǎn)狀況、婚姻長短、申請方在不影響照看子女的情況下參加工作的能力、雙方

7、的身體狀況等因素。[37]　?。ㄈ┳优O(jiān)護(hù)權(quán)和撫養(yǎng)　　在西方歷史上，父親通常對子女擁有絕對的監(jiān)護(hù)權(quán)。[38]這一權(quán)利似乎是建立在普通法上父親撫養(yǎng)和保護(hù)子女的基礎(chǔ)上。[39]隨著女方有權(quán)利擁有財(cái)產(chǎn)、簽訂合同、起訴和應(yīng)訴，也隨著社會分工使得男子更多地在市場上工作和婦女更多地管理家庭和照看子女，監(jiān)護(hù)權(quán)也從父親轉(zhuǎn)向母親。[40]到了20世紀(jì)中葉，婦女在社會上的工作機(jī)會越來越多，夫婦的家庭分工在進(jìn)一步減弱。按照貝克爾的理論，女性在社會上掙錢能力的增長和家庭子女的數(shù)量成反比。[41]當(dāng)家庭子女?dāng)?shù)目減少、勞動節(jié)省型家電設(shè)備的普及使得家務(wù)變輕后，家庭成員的平等性

8、就變得重要起來。西方的法律改革在子女的監(jiān)護(hù)權(quán)方面也體現(xiàn)了這種社會變遷。加拿大安大略省的《子女法律改革法》規(guī)定父母雙方對子女