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1、調(diào)解制度存廢芻議論文..摘要：調(diào)解制度作為我國的一項優(yōu)良傳統(tǒng)近來卻受到人們的頗多質(zhì)疑，甚至已被提到存廢之高度。但筆者以為，調(diào)解制度在世界民事訴訟實踐中旺盛的生命力足以證明其存在的意義。調(diào)解制度之所以受到人們的抨擊，是由于其在操作層面出現(xiàn)了一些問題。本文從調(diào)解制度的價值以及我國特有的文化底蘊等方面論證了調(diào)解制度存在的必要。關(guān)鍵詞：調(diào)解，存廢，和諧，正義，社會文化一、問題的提出肇始于新民主主義革命時期的人民法院調(diào)解制度..，作為我國司法工作的優(yōu)良傳統(tǒng)，經(jīng)過繼承、發(fā)揚和完善，已成為我國民事訴訟中一項確定不移的制度。在我國轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟體制后，法院調(diào)解制度面臨著新的社
2、會條件和思想觀念的挑戰(zhàn)，以發(fā)揚風(fēng)格和諒解讓步為基調(diào)的調(diào)解與注重法制和權(quán)利的法制型經(jīng)濟是否相一致？是否有利于加強對民事權(quán)利的保護？調(diào)解會不會因姑息違法者而導(dǎo)致民事經(jīng)濟法律的弱化從而進一步誘發(fā)本來已相當(dāng)嚴重的違法行為和侵權(quán)行為？1隨著這一系列發(fā)人深思的問題的提出，引發(fā)了對民事審判中法院調(diào)解制度的大討論，許多學(xué)者紛紛撰文批評我國目前的調(diào)解制度，對我國法院調(diào)解制度的弊端予以揭露。如有學(xué)者在一篇有影響的論著中提出調(diào)解不僅軟化了程序化的約束，造成了法官行為失范，而且軟化了實體法，導(dǎo)致調(diào)解結(jié)果的隱性違法和審判權(quán)的濫用，2因此主張廢棄當(dāng)前法院調(diào)解制度，實行調(diào)審分離。誠然，對
3、上述問題的回答決定著調(diào)解制度的存廢，本文擬從另一角度進行分析，以圖引發(fā)更深入的討論：我國民事審判中的調(diào)解制度果真走到了盡頭？調(diào)解果真與市場經(jīng)濟不相容？二、法院調(diào)解制度辯證法院調(diào)解作為民事訴訟中的一項制度，最早見之于資本主義國家初期階段的民事訴訟法典。如法國1806年和德國1898年的民訴法典都規(guī)定了調(diào)解制度。31976年的法國民訴法典規(guī)定法院有調(diào)解當(dāng)事人雙方的職責(zé)，德國和日本均規(guī)定法官應(yīng)努力促成和解，德國法官甚至可以形成具體的建議性方案。美國的法官在審理前會議可以促成和解以及有由法官主持的專門和解會議。盡管各國規(guī)定及其名稱有所不同，但有一點是共同的：都可以由
4、法官促成和解，法官的這種促成和解活動和我國的法院調(diào)解是一脈相承的。正如楊建華先生所說：“實則訴訟程序進行中在訴訟外所為之調(diào)解，固與訴訟上和解有別，若在起訴后于審判人員前所為終止?fàn)巿?zhí)合意既均足以終結(jié)訴訟，不論用調(diào)解或和解之名詞，實質(zhì)上意義原應(yīng)相同。”4要說有什么不同的話，我國和德國的法官更為積極地促成和解，而英美法系的法官則主要讓位于雙方律師的討價還價活動，如同我國實踐中似乎法官更偏重于調(diào)解，盡管這種偏重違背了我國民訴法關(guān)于自愿合法的規(guī)定。綜觀世界各國，調(diào)解（法院促成和解）能否達成合意完全取決于當(dāng)事人的自愿（當(dāng)事人雙方自行和解更是如此），取決于雙方能否對爭議的
5、事實問題、法律問題達成共識，隨著訴訟進程的深入（證據(jù)的發(fā)現(xiàn)、開示、質(zhì)證甚至法院的認證），當(dāng)事人雙方對自己和對方的事實和法律依據(jù)的優(yōu)勢能否作出較為確切的估計，5如果雙方對訴訟成本估計及訴訟結(jié)果預(yù)測基本一致的話，那么，基于對公正裁判的信賴，一般會達成一個與判決相去不遠的、令雙方包括法院在內(nèi)都能接受的協(xié)議。這種訴訟中的調(diào)解或和解協(xié)議其優(yōu)點是顯而易見的：1、產(chǎn)生比較高的訴訟效益。無論從解決糾紛的速度，還是訴訟成本的節(jié)約，都優(yōu)于判決。“如果僅從解決糾紛的速度看，調(diào)解最具效率而審判最無效率?！?在訴訟爆炸的現(xiàn)代社會，其作用是可想而知的。也正是這種高效（一般情況不經(jīng)上訴）
6、，極大地節(jié)約了訴訟成本，使當(dāng)事人省去了一筆可觀的訴訟支出，而且使法院和當(dāng)事人雙方盡早從訴訟中解脫出來，法院可以集中力量去解決其他糾紛，當(dāng)事人可以盡早實現(xiàn)自己的權(quán)利，加入民事流轉(zhuǎn)。這對于當(dāng)事人雙方、市場經(jīng)濟、社會都不啻是福音。2、可以促成當(dāng)事人雙方之和諧團結(jié)。訴訟開始已意味著雙方私下已不能或不想解決糾紛，而欲在法庭決一雌雄。和解協(xié)議的達成，可以極大地淡化當(dāng)事人雙方的爭斗，盡管和解過程中存在著激烈地討價還價，但不再是絕對的水火不容。調(diào)解與判決之最大不同在于法院作為國家執(zhí)法者的裁決往往被看成懲罰與制裁，且當(dāng)事人是不能拒絕的，而調(diào)調(diào)解給當(dāng)事人以拒絕的權(quán)利，7不管協(xié)議
7、與判決有多么地接近，雙方均有同樣地考慮：這是我自己同意的，與法官無關(guān)。正是調(diào)解協(xié)議的這種自愿性，也使當(dāng)事人愿意自動履行協(xié)議，而不需要強制執(zhí)行—這又意味著訴訟效益。3、其正義性并不亞于判決。由于調(diào)解協(xié)議是在訴訟進行中在程序保證下，在雙方互相了解對方優(yōu)劣勢及對判決預(yù)測的基礎(chǔ)上達成的一般情況下是比較接近判決的。特別雙方在有精通法律且善長法律上討價還價的律師協(xié)助下尤為明顯。享有權(quán)利的一方實現(xiàn)了大部分權(quán)利甚至全部權(quán)利或獲得超過其權(quán)利請求的利益，不管哪一方作出的微小讓步，對雙方及社會全體都意味著稍有減損但卻高效的正義。西方法諺：遲來的正義為非正義。同樣，費用耗費過巨的正
8、義也不能稱為正義。這種在公正程序保護下產(chǎn)生的高效的正
