美國商標法中的反向假冒理論

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1、美國商標法中的反向假冒理論北京中級人民法院于1994年5月受理了我國第一起商標反向假冒案，1998年6月作出了判決。該案例曾在知識產(chǎn)權(quán)界引起了一場不大不小的討論。有人認為“似乎難以自圓其說”（注：鄭成思主編，《知識產(chǎn)權(quán)研究》，第1卷，中國方正出版社1995年版。），還有人認為這“在國外是老問題，并且是已經(jīng)解決了”（注：鄭成思著，《知識產(chǎn)權(quán)論》，法律出版社，1998年版，第218頁。）。筆者無意于在本文中對此作出評論。美國關(guān)于反向假冒的學說及其判例甚為發(fā)達，近年來有所發(fā)展。在評價、借鑒之前，不妨先看看美國知識產(chǎn)權(quán)中反向假冒理論是如何發(fā)展的。比較研究外國同類的法律

2、制度既可以反思本國法律制度存在的問題，又可以啟迪本國法律制度的改革（注：勒內(nèi)。達維德著，當代主要法律體系，上海譯文出版社，1986年版，第4頁。）。希冀本文能夠推動我國對反向假冒理論的深入研究?！　　　∫?、反向假冒學說的發(fā)展　　　　幾年前，有支“迷你”樂隊成功地發(fā)行了一張唱片，但后來該成員承認他們沒有實際參加唱片的演唱。這引起了整個美國流行音樂界的震動。20世紀70年代后期，當汽車用戶發(fā)現(xiàn)通用汽車安裝的發(fā)動機比老式汽車的更差，用戶們同樣感到憤怒。法院已被要求判斷：借用他人的創(chuàng)意是否構(gòu)成“盜竊”思想。雖然這些案例是單獨發(fā)展的，但已形成具有共同特征的一類案例。這些

3、案件貫穿了一個普遍的問題：有些人從他人制造的商品中獲取信譽。這種虛假的信譽違背了我們基本的公平理念。法律必須干預以解決那些利用他人商品來建立自己信譽的問題。法律根據(jù)不同情況而從眾多形式中選擇了“反向假冒”?！　　　O力希望制止他人獲得虛假信譽的人，通常就是實際制造商品的人。目前法律明確地給予了制造者一個補救措施，反向假冒之訴。許多案件已經(jīng)認同：不管是再次銷售還是銷售類似商品，商品的設計者或制造者，都可以反對虛假表述商品來源的競爭者。法院在普通法中找到不公平競爭法，或蘭漢姆法作為可訴案由。大部分法院或?qū)W者認為反向假冒是可訴的?！　　　‰m然，反向假冒學說只是在近2

4、0年來逐步形成的，但法院對反向假冒案件的斗爭卻持續(xù)了整整一個世紀。整個世紀以來，法院認為，不能辨認商品的來源是一種錯誤。　　　　如同美國高等法院在國際新聞服務（INS）案中所說：此項判決已經(jīng)在知識產(chǎn)權(quán)法中產(chǎn)生了深遠影響。該案中，被告將已由一個組織收集并首先播放的新聞內(nèi)容予以復制。雖然大部分意見都集中在新聞，但這仍然說明，被告將其復制的新聞以自己的名義播放，是一種“虛假表達”的行為，是可訴。Holmes法官詳細闡述了其所理解的欺詐：雖然被告可以自由地復制新聞，但他應告知公眾，首次播放者才是新聞的真正來源。被告的行為如同假冒案，涉及到最基本的“邪惡”（注：INS，

5、248U.S.at247—248（Holmes，J，concurring））?！　　　?929年第七巡回法院的一個判決更直接地切中要害。在聯(lián)邦電力公司訴福來克斯努姆案中，被告為原告制造的商品提供服務，在一次服務中，被告將原告的商標換成了自己的，這就意味著被告制造了商品。法院認為：被告的虛假表述已構(gòu)成了普通法中的不正當競爭。　　　　在隨后的50年里，有些法院贊同反向假冒之訴，有些并不同意，認為不能辨認商品來源是不可訴的?；仡欁月?lián)邦電力公司以后的50年來的案例，反向假冒很明顯地還未同具有內(nèi)聚力的法學理論融合。法院承認，不能辨認商品來源可能導致一些損害，但在侵權(quán)法中

6、是否這種損害可以獲得賠償尚未達成一致。　　　　廣泛接受反向假冒之訴大約是在1980年。賦予此訴以生命的因素主要有兩個：第一因素是深受1977年對于法律重述的文章的影響。學者們對那個時期的案例予以了分類和重述。特別是對因虛假信譽而可能導致?lián)p害的討論，繼續(xù)影響著今天的法院。第二因素是1981年第九巡回法院在史密斯訴莫托諾案中的觀點。史密斯是一個演員，在一部電影中扮演一個角色，發(fā)行者將史密斯的名字從電影序幕和廣告中抹去，而換成另一名演員的名字。非常悲痛的史密斯提出了幾項請求。法院按照蘭漢姆法的第43條第（2）項支持了原告。認為替換構(gòu)成了“錯誤說明或虛假表述”，在第4

7、3條（a）項含義之內(nèi)，因此應予以恢復。雖然，史密斯案不是承認反向假冒的首例，但法院的深入分析頗具影響力。隨后為各個法院所采納?！　　　》ㄔ洪_始將反向假冒之訴適用于各種不同情形。如同史密斯案中的原告，許多作者或藝術(shù)家在不能辨認其作品時，就提起訴訟。法院將此理論，不僅適用于電影，而且還適用于書籍、歌曲、圖紙以及其他藝術(shù)作品。事實上，自1980年以來，反向假冒已被美國法院普遍接受?！　　　《?、反向假冒的構(gòu)成要件　　　　美國法院不僅贊同反向假冒是可訴的，而且認為是一項成功的請求所包含的構(gòu)成要件。雖然法院沒有準確地陳述這些因素，但已普遍接受下面的一種典型分析（注：《Gi

8、vingcreditarklaw》，U