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《論法律解釋的基本特性(上) ──法官在裁判中的法律解釋哲學(xué)論文》由會員上傳分享，免費(fèi)在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在學(xué)術(shù)論文-天天文庫。
1、論法律解釋的基本特性(上)──法官在裁判中的法律解釋哲學(xué)論文.freeladelaalism）的產(chǎn)物。當(dāng)然，在不同的國家其反對的具體目標(biāo)（或者說對目標(biāo)的稱謂）又是不同的，如在美國稱為反“判例方法”的形式主義，在法國為反“法律實證主義”的形式主義，在德國稱為反“科學(xué)的”或者概念的形式主義。無論其具體表述如何，形式主義都是強(qiáng)調(diào)作出司法判決中的純粹的和機(jī)械的邏輯因素，而忽略或者掩蓋了選擇的裁量因素。相比之下，反形式主義的學(xué)說（如美國的社會法學(xué)派和實證法學(xué)派）均承認(rèn)，查士丁尼或者孟德斯鳩所謂的法官不過是無生機(jī)的像機(jī)器人
2、那樣的“法律的口舌”，都是虛擬不實的。形式主義法學(xué)主張法官在適用法律時只需要進(jìn)行純粹的邏輯推理就可以了，不需要任何創(chuàng)造性和個人的努力，無論是社會習(xí)慣、先例、制定法還是法典，均是如此。按照反形式主義的主張，法官的角色實際上是很難當(dāng)?shù)暮蛷?fù)雜的，法官對其活動也需高度負(fù)責(zé)。選擇意味著裁量，即使這種裁量不是專斷的；它意味著評估和平衡；意味著對考慮選擇的實際的和道德的后果；意味著不僅運(yùn)用抽象邏輯的結(jié)論，而且運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、倫理學(xué)、社會學(xué)和心理學(xué)的成果。因此，法官不可能再僅僅是躲避于一種清晰的、預(yù)決的、客觀的規(guī)則的幕后，
3、而據(jù)此作出“中性的”判決。法官有責(zé)任（道德的、政治的和司法的責(zé)任）在面臨不同的選擇時作出選擇。xxv不管司法職能的“政治化”和“責(zé)任化”是好是壞，也不管法官作為事實上的立法者是否損害分權(quán)原則和理想，以及是否沖擊司法功能的民主合法性，都不能否認(rèn)司法造法乃是我們時代的一大特征。xxvi（二）法律解釋的填補(bǔ)功能與造法性法官造法乃是法律解釋創(chuàng)造性的自然延伸，也可以說是法律解釋的一部分（在許多國家常常歸入法律解釋之中）。與宣告法律的權(quán)力相伴隨，在法律出現(xiàn)空白之際，且在法官義務(wù)的限度之內(nèi)，法官即有制定法律的權(quán)力。立法不可能
4、預(yù)見到所有的適用細(xì)節(jié)，需要法官審時度勢地進(jìn)行填補(bǔ)。正如龐德教授所說，“立法者即使制定出關(guān)于新問題的法規(guī)，如他的預(yù)見性延伸到問題的每個細(xì)節(jié)或者說他所能做到的遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過提供的寬闊范圍，那是十分罕見的。所以即使在制定法的領(lǐng)域，法律體系中的傳統(tǒng)因素仍扮演重要的角色，我們必須依賴于傳統(tǒng)的因素去填補(bǔ)立法的空白，并闡釋和發(fā)展由立法引入的原則”。xxvii法官根據(jù)時代提供的各種素材（如法律素材、政策導(dǎo)向、社會習(xí)慣），“通過具體的案件檢驗法律原理、規(guī)則及標(biāo)準(zhǔn)的過程，觀察它們實際運(yùn)作，并依據(jù)種種訴因緣由經(jīng)過逐漸發(fā)現(xiàn)如何適用它們并借助
5、它們以主持公道，創(chuàng)造實際上的法律”。即便美國前總統(tǒng)西奧多·羅斯福，亦曾深有感觸地對法官造法說出了如下一段名言：“首要的造法者……也許是、且常常是法官們，因為他們坐在權(quán)力的終端席位上。每當(dāng)解釋合同、財產(chǎn)、固有權(quán)利、法律的正當(dāng)程序和自由，他們必然在法律之中加注社會哲學(xué)；并且由于這種解釋是根本性的，他們?yōu)樗械脑旆ㄌ峁┝朔较?。法院對?jīng)濟(jì)和社會問題的判決取決于其經(jīng)濟(jì)和社會哲學(xué)；并且就二十世紀(jì)我們?nèi)嗣竦暮推竭M(jìn)步而言，我們應(yīng)主要?dú)w功于懷有二十世紀(jì)經(jīng)濟(jì)和社會哲學(xué)而不是萬古不易哲學(xué)的那些法官們，而這本身恰恰是基本經(jīng)濟(jì)條件的產(chǎn)物
6、?！睆氖澜绶秶?，不僅英美普通法自始都是如此，從18世紀(jì)使法官成為自動售貨機(jī)的嘗試失敗后，這種理論同樣為大陸法系國家的司法所接受，使大陸法系法學(xué)家摒棄法官僅是立法的口舌的觀念，承認(rèn)法官在解釋法律上的創(chuàng)造性的裁量權(quán)。xxviii裁量權(quán)本身就具有創(chuàng)造性的固有含義。正如波斯納所說，“司法裁量權(quán)概念是一塊空地或一個黑箱，當(dāng)規(guī)則不夠時，裁量權(quán)并不是解決如何判決案件問題的辦法，而只是這個問題的名字。無論你把裁量權(quán)想像得多好，裁量權(quán)都會令法律職業(yè)界不安?！眡xix（三）司法造法與立法的不同前文曾說過法律解釋具有立法性，但司法
7、造法與立法是否能夠劃等號？也即，法官行使的創(chuàng)造性權(quán)力是否為立法權(quán)？西方國家的學(xué)者和法官是有不同說法的。有人認(rèn)為此時法官為立法者，而有人認(rèn)為僅僅是造法者（laaker）而不是立法者（legislators）。xxx當(dāng)然，法官自有自己的說法。難怪有的學(xué)者指出：“奇怪的是，在什么也不能發(fā)現(xiàn)，而由法院自己創(chuàng)造法律的地方，法院卻常常稱之為法律發(fā)現(xiàn)。法院不愿意承認(rèn)自己的立法。在學(xué)術(shù)界和司法界存在這樣一種傾向，即將法院在漏洞領(lǐng)域的這種行為稱為是介于純粹的法律適用（法律認(rèn)知）與純粹的法律創(chuàng)造之間的中間階段，或者稱其為‘客觀’解
8、釋，從而在概念上排除它所具有的決斷和立法的特征?！眡xxi立法和法官造法是不同的。就司法而言，它具有下列特征：（1）它與案件和爭議聯(lián)系在一起，因而與“當(dāng)事人”有關(guān)。（2）法官不偏不倚。（3）無起訴即無審判。與立法程序和行政程序不同，法院不能依職權(quán)自行啟動司法程序，必須由原告啟動。這些基本屬性使司法程序與政治程序截然不同，也是司法程序的底線，而且，還是司法程序高度的權(quán)威性和獨(dú)特性的力量所
