關(guān)于借鑒判例制度的思考論文

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1、關(guān)于借鑒判例制度的思考論文【摘要】面對著制定法無法回避的缺陷，新中國的法律學(xué)人對我國是否應(yīng)當(dāng)借鑒判例制度至少進(jìn)行了長達(dá)二十年的討論（1），司法實踐中也有積極的嘗試（2）。贊成我國借鑒判例制度的觀點占有絕對優(yōu)勢，其實從我國最高人民法院公布的第二個五年綱要（3）中的關(guān)于建立判例指導(dǎo)制度的內(nèi)容來看，借鑒判例制度已經(jīng)是我國的大勢所趨。在普通法系與大陸法系兩分天下的理論面前，我國被界定為大陸法國家，即制定法是我國的正式法律淵源，法院的先例判決在我國不具有法律約束力。面對著制定法無法回避的缺陷..，新中國的法律學(xué)人對我國是否應(yīng)當(dāng)借鑒判例制度至少進(jìn)行了長達(dá)二十年的討論（1），司法實踐中

2、也有積極的嘗試（2）。贊成我國借鑒判例制度的觀點占有絕對優(yōu)勢，其實從我國最高人民法院公布的第二個五年綱要（3）中的關(guān)于建立判例指導(dǎo)制度的內(nèi)容來看，借鑒判例制度已經(jīng)是我國的大勢所趨。一般認(rèn)為，借鑒判例制度的理由主要有以下三個方面：（一）、制定法存在無法克服的缺陷，即社會的紛繁復(fù)雜與不斷發(fā)展，而立法者本身的預(yù)見能力又相對有限，這導(dǎo)致了制定法存在滯后于現(xiàn)實生活，無法滿足現(xiàn)實生活的需要的缺陷是無法避免的。學(xué)界認(rèn)為，借鑒判例制度，賦予法官造法的功能能夠彌補制定法的不足；（二）、判例法實行的是遵循先例的原則，該原則可以使得我國法律適用趨于統(tǒng)一，達(dá)到同案同判的效果；（三）、判例法的遵循

3、先例原則還使得法律具備了更加清晰的可預(yù)見性。筆者認(rèn)同以上三個方面的理由，亦主張在我國積極借鑒判例制度。一、結(jié)合中國生產(chǎn)的“批復(fù)”看借鑒判例制度彌補法律漏洞的必要性制定法落后于現(xiàn)實生活的缺陷是無法避免的，法官面對法律的漏洞該怎么辦呢？筆者現(xiàn)就我國法官的解決之道來分析借鑒判例制度在我國是迫切需要的。筆者在一篇發(fā)表于北大法律信息網(wǎng)的題為《評中國立法權(quán)限分配的缺陷》（4）的文章里較為詳細(xì)的論述了法院系統(tǒng)內(nèi)部形成的“批復(fù)”制度是我國法院系統(tǒng)內(nèi)部形成的解決法律漏洞問題的機制，筆者現(xiàn)就摘引一“批復(fù)”來分析在我國借鑒判例制度的相關(guān)問題。該例的內(nèi)容與框架如下：“最高人民法院關(guān)于對懷孕婦女在

4、羈押期間自然流產(chǎn)審判時是否可以適用死刑問題的批復(fù)1998年8月7日，中華人民共和國最高人民法院《最高人民法院關(guān)于對懷孕婦女在羈押期間自然流產(chǎn)審判時是否可以適用死刑問題的批復(fù)》已于1998年8月4日由最高人民法院審判委員會第1010次會議通過，現(xiàn)予公布，自1998年8月13日起施行。河北省高級人民法院：你院冀高法〔1998〕40號《關(guān)于審判時對懷孕婦女在公安預(yù)審羈押期間自然流產(chǎn)，是否適用死刑的請示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：懷孕婦女因涉嫌犯罪在羈押期間自然流產(chǎn)后，又因同一事實被起訴、交付審判的，應(yīng)當(dāng)視為‘審判的時候懷孕的婦女’，依法不適用死刑。此復(fù)”筆者擬從以下幾個方面來分析

5、該批復(fù):（一）、該批復(fù)形成的表面原因是由于河北省高級人民法院對審判時對懷孕婦女在公安預(yù)審羈押期間自然流產(chǎn)，是否適用死刑拿不定主意；深層原因是我國關(guān)于懷孕婦女適用死刑問題的法律規(guī)定存在缺陷以及我國立法權(quán)限分配不合理。我國刑法第四十九條規(guī)定，犯罪時不滿十八周歲的人和審判時懷孕的婦女，不適用死刑。刑法的這條簡單規(guī)定并未對在審判以外的刑事訴訟階段懷孕而在進(jìn)行審判時又不處于懷孕狀態(tài)的婦女是否適用死刑的問題作出回答。從刑事訴訟法的體例安排來看，我國把刑事訴訟階段清晰地分成立案、偵查、提起訴訟、審判、執(zhí)行這幾個階段。很明顯，從我國刑事訴訟階段的構(gòu)成來看，審判是不包括立案、偵查、提起公訴

6、、執(zhí)行這幾個階段的。如果判案中的法官僅做法律的工匠，將刑法第四十九條的“審判時懷孕的婦女”簡單地理解為是審判階段處于懷孕狀態(tài)的婦女，那么將會出現(xiàn)不人道、不公正的司法后果并且在我國現(xiàn)在的執(zhí)法環(huán)境下可能導(dǎo)致出現(xiàn)非常惡劣的現(xiàn)象。筆者所言的不人道、不公正的司法后果體現(xiàn)為：一個涉嫌嚴(yán)重犯罪的懷孕婦女是否適用死刑將取決于她在審判以前的訴訟階段的身體素質(zhì)的好壞、是否能很好的照顧好自己、運氣的好壞等與她是否能保住孩子，使得自己在審判階段還處于懷孕狀態(tài)的因素，而這些因素本身是與定罪量刑是沒有關(guān)系的甚至有的因素是偶然性的（比如在偵查階段摔了一跤流產(chǎn)了），保住孩子的屬幸運者，不適用死刑，而不能

7、保住孩子的就可能適用死刑，筆者認(rèn)為與定罪量刑無關(guān)的因素影響了定罪量刑是不公正的，而在法律上是否對一個人的適用死刑維系于偶然因素又是非常不人道的。這種做法會在我國現(xiàn)在的執(zhí)法環(huán)境下導(dǎo)致出現(xiàn)的惡劣現(xiàn)象是非常明顯，即偵查機關(guān)為了使得懷孕婦女在審判時可能被判處死刑而強制將婦女墮胎。很顯然，刑法第四十九條的規(guī)定是存在缺陷的，對該法條的機械操作將會出現(xiàn)不良的社會后果，立法者未對懷孕婦女適用死刑者一復(fù)雜的問題作科學(xué)的立法。面對這一立法上的缺陷法官該如何辦呢？法律上沒有一個說法。我國立法法規(guī)定出現(xiàn)新問題或者法律需要進(jìn)一步明確的由全國人大常委會作