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《論憲法和民法的關(guān)系 》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在工程資料-天天文庫。
1、論憲法和民法的關(guān)系----以憲法特質(zhì)的三重性為視角摘要就憲法和民法的關(guān)系問題，目前學(xué)界雖有多次討論，但仍欠成熟。不光理論上仍未能全面澄清這一關(guān)系，并且還進而導(dǎo)致對相關(guān)法律實踐的誤導(dǎo)。因此，繼續(xù)討論這一問題仍具有理論和實踐的雙重意義。在本文中，筆者基于對憲法特質(zhì)三重性：基礎(chǔ)規(guī)范、授權(quán)性規(guī)范和限制性規(guī)范的闡明，從而推論出憲法在法律體系的構(gòu)成中具有多重身份：作為母法的憲法、作為公法的憲法、作為社會法-私法的憲法以及作為元部門法的憲法。并借此原理揭示了憲法和民法之間層次豐富的復(fù)雜關(guān)系。關(guān)鍵詞憲法和民法的關(guān)系憲法
2、特質(zhì)的三重性母法公法社會法私法引 言“憲法和民法的關(guān)系”問題，德國早在二十世紀50年代，就將它包含在“基本權(quán)第三人效力（DrittwirkungderGrundrechte）”問題中予以討論。這種討論一直延續(xù)至今，其中產(chǎn)生了直接第三人效力說、間接第三人效力說、第三人效力偽命題說、國家保護義務(wù)理論、第三人效力三層模式說和立基于“國家-公民-公民”模式多極法律關(guān)系的單一防御權(quán)理論。這一理論發(fā)展的歷史脈絡(luò)表明，就“憲法和民法的關(guān)系”問題，在德國已經(jīng)有了非常成熟的理論規(guī)模，其中不乏可作為健康常識之理論共識。[
3、i] 在我國法學(xué)界，自二十世紀90年代以來也曾就“憲法和民法的關(guān)系”問題作過一定程度的討論。但這種討論始終尚欠成熟，正是這種欠成熟使“齊玉苓案”和“《物權(quán)法》（草案）的合憲性”問題先后成為法學(xué)界爭論的焦點，盡管后者多少帶有一些學(xué)術(shù)之外的因素。[ii]為使這種欠成熟能夠趨向成熟，并使相關(guān)的法律實踐能夠趨向理性，我們竭力參與到這種討論中來，而其中直接的契機是“梵范之爭”。[iii]我們希望本文的努力最終會有助于這些討論目標的實現(xiàn)。另需交待的是，本文對“憲法和民法的關(guān)系”問題的論述采取了“邏輯優(yōu)先、兼顧歷史”
4、的方法，這一方法意味著兩個互相聯(lián)系的方面：一是運用“理想類型”的進路進行分析，而不拘泥于具體時空條件下細節(jié)問題的糾纏，比如不同法系、不同政治制度、不同歷史條件下上述問題可能會發(fā)生的差別和變化等等。這是強調(diào)“邏輯優(yōu)先”的一面。二是在前一種分析的前提下，將眼光投向“憲法與民法關(guān)系”的實踐史和學(xué)術(shù)史本身，從而一方面能夠讓諸如德國基本權(quán)第三人效力理論史中已然形成的健康常識能夠成為我們討論的理論背景，同時也能讓我們的分析結(jié)果能夠包容和理解“憲法與民法關(guān)系”的實踐史和學(xué)術(shù)史本身，這是強調(diào)“兼顧歷史”的一面。一、憲法
5、特質(zhì)的三重性要分析憲法和民法的關(guān)系，首先要理解憲法本身的特質(zhì)。我們認為憲法特質(zhì)具有三重性，這三重性及其彼此關(guān)系如下：（一）第一重特質(zhì)：作為基礎(chǔ)規(guī)范、原則規(guī)范和最高規(guī)范的憲法在整個法律體系中，憲法在規(guī)范特質(zhì)上首先表現(xiàn)為基礎(chǔ)性、原則性和最高性，此即憲法的第一重特質(zhì)。所謂基礎(chǔ)性是針對憲法規(guī)范的實質(zhì)內(nèi)容而言的，即憲法是確認一個社會共同體終極價值基礎(chǔ)的基礎(chǔ)規(guī)范。當(dāng)然，對基礎(chǔ)規(guī)范的理解本身可以有三個維度，即分析的、經(jīng)驗的和規(guī)范的。這三個理解維度的理論代表分別是凱爾森的“基礎(chǔ)規(guī)范”、哈特的“承認規(guī)則”和康德的“絕對命
6、令”。[iv]凱爾森的“基礎(chǔ)規(guī)范”清晰地表明一國完整的法律體系要具有規(guī)范效力必須以一個基礎(chǔ)規(guī)范為假定的邏輯前提，[v]哈特的“承認規(guī)則”則描述了這種邏輯前提在現(xiàn)實中的表現(xiàn)形式，而康德的“絕對命令”則企圖從認識論出發(fā)在本體論上為這種邏輯前提奠定規(guī)范基礎(chǔ)。這三個維度中，康德的“絕對命令”作為基礎(chǔ)規(guī)范最接近于施米特所謂的絕對意義上的憲法，[vi]但施米特同時用實定的憲法概念和理想的憲法概念揭示了絕對意義上憲法概念的實質(zhì)是一種政治信仰。被不同政治信仰支配的政治共同體,就會對何為“絕對命令”的內(nèi)容持有不同的見解或
7、立場，從而形成不同理想的憲法概念。比如自由主義資產(chǎn)階級的理想憲法概念和馬克思主義無產(chǎn)階級的理想憲法概念會完全不同，它們甚至彼此否認對方的憲法概念是真正的憲法概念。[vii]而在不同的理想憲法概念的支配下，自然也會形成不同的實定憲法概念，這些不同的實定憲法概念都可以用“承認規(guī)則”去理解。對于憲法規(guī)范，盡管人們無論從理想的角度還是從實定的角度都會形成不同的概念，但這并不妨礙它們都在凱爾森的意義上認定自身是基礎(chǔ)規(guī)范。不過，在當(dāng)前時代情調(diào)中，將憲法看作是自由的基礎(chǔ)法[viii]是主流，特別當(dāng)自由權(quán)利被看作是抽象
8、的原則性權(quán)利時，無論是社會主義者，還是自由主義者都愿意接受這一點。[ix]本文所謂的憲法主要也是在這一意義上論說的。所謂原則性是針對憲法內(nèi)容的規(guī)范表現(xiàn)形式而言的，它是指憲法規(guī)范的內(nèi)容并不只是由具體而相對清晰的規(guī)則所構(gòu)成，而是同時也由甚至更多地是由抽象而模糊的原則所構(gòu)成，即憲法規(guī)范同時具有規(guī)則和原則的雙重特點。[x]憲法規(guī)范具有原則性派生于它的基礎(chǔ)性，正如前文所述，人們對這種基礎(chǔ)規(guī)范的確切內(nèi)容是很難達成清晰的共識性認知的，因而不宜將之制定為明
