獨(dú)立董事制度的完善

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1、獨(dú)立董事制度的完善摘要：獨(dú)立董事自引進(jìn)已經(jīng)有多年，但是在實(shí)際運(yùn)作中存在諸多問題，獨(dú)立董事的作用尚未得到充分發(fā)揮，理論界關(guān)于獨(dú)立董事的存廢也破有爭議。我國現(xiàn)階段不應(yīng)懷疑獨(dú)立董事制度引入的妥當(dāng)性，而應(yīng)根據(jù)公司治理實(shí)踐，從立法入手完善獨(dú)立董事制度。一、獨(dú)立董事的概念與產(chǎn)生背景11/11根據(jù)證監(jiān)會的《指導(dǎo)意見》并結(jié)合英美公司法中獨(dú)立董事的定義，上市公司獨(dú)立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的財(cái)產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系與社會關(guān)系的董事。20世紀(jì)六七十年代以后，西方國家尤其是美國各大公眾公司的股權(quán)越來越分散，董事會逐漸被以cEo為首的經(jīng)理人員

2、控制，以至于對以cEo為首的經(jīng)理人員的監(jiān)督已嚴(yán)重缺乏效率，內(nèi)部人控制問題日益嚴(yán)重，人們開始從理論上普遍懷疑現(xiàn)有制度安排下的董事會運(yùn)作的獨(dú)立性、公正性、透明性和客觀性。繼而引發(fā)了對董事會職能、結(jié)構(gòu)和效率的深入研究。在理論研究成果與現(xiàn)實(shí)需求的雙重推動下，美國立法機(jī)構(gòu)及中介組織自20世紀(jì)70年代以來加速推進(jìn)獨(dú)立董事制度的進(jìn)程，獨(dú)立董事的設(shè)立最終完成。[①]與美國等英美法系國家不同的是，中國的公司立法屬于大陸法系二元立法模式，在董事會之外已經(jīng)具有了監(jiān)事會這個負(fù)責(zé)監(jiān)督董事會與經(jīng)理層的常設(shè)機(jī)構(gòu)，并且與美國由于股權(quán)高度分散所導(dǎo)致的內(nèi)部人控制不同，中國上市公司的內(nèi)部人控制的產(chǎn)生原因卻是因?yàn)楣蓹?quán)過于集中，尤其是

3、法人股、國有股一股獨(dú)大。但是由于監(jiān)事會的作用在公司治理實(shí)踐中收效甚微，因此，中國上市公司中內(nèi)部人控制所產(chǎn)生的損害公司及中小投資者利益的情形比起美國有過之而無不及，正是在這種情況下，中國證監(jiān)會才引進(jìn)了原屬于英美法系的獨(dú)立董事制度，以期提高公司治理水平與監(jiān)督效率。二、我國獨(dú)立董事的現(xiàn)狀及其存在問題獨(dú)立董事獨(dú)立性不強(qiáng)由于我國的獨(dú)立董事是由董事會提名，并由股東會選舉產(chǎn)生的，控股股東完全可以利用自己手中的股權(quán)優(yōu)勢操縱獨(dú)立董事的選任，選擇自己熟悉的人進(jìn)入董事會，因此獨(dú)立董事的獨(dú)立性很難得到保證，淪為人情董事便在所難免。此外我國擔(dān)任獨(dú)立董事的人大多數(shù)是經(jīng)濟(jì)管理方面的專家學(xué)者，這些人雖然具有較高的經(jīng)濟(jì)財(cái)務(wù)方面

4、的理論水平，但是對于公司運(yùn)作過程中的實(shí)際情況并不如董事，經(jīng)理等企業(yè)家那樣熟悉和具有高度的敏感性。因此，指望其能夠?qū)镜慕?jīng)營決策起到太大的幫助也并不現(xiàn)實(shí)。獨(dú)立董事的組織機(jī)構(gòu)不健全11/11獨(dú)立董事的作用要得到正常發(fā)揮有待于其組織機(jī)構(gòu)的完善，特別是董事會下設(shè)的審計(jì)委員會，提名委員會和薪酬委員會。在英國的上市公司中，這三個機(jī)構(gòu)是董事會的必設(shè)機(jī)構(gòu)，并且全部或大部分由獨(dú)立董事組成，他們是獨(dú)立董事發(fā)揮作用的基本條件。而在我國這些機(jī)構(gòu)并非董事會中的必設(shè)機(jī)構(gòu)，是否設(shè)立由公司自主決定，在沒有這些配套機(jī)構(gòu)做保證的情況下，獨(dú)立董事的作用是很難得到發(fā)揮的。此外我國立法對于獨(dú)立董事人數(shù)規(guī)定的下限是3人，這在上市公司的

5、董事會中顯得太少。沒有人數(shù)上的優(yōu)勢也是獨(dú)立董事難以發(fā)揮作用的原因之一。獨(dú)立董事的實(shí)際地位低下獨(dú)立董事雖然也是董事，但是與公司控股股東和普通董事經(jīng)理等高層人員相比畢竟還是外來人員，因此其本身在身份上就受到一定的排斥，再加上法律上對于獨(dú)立董事行使權(quán)利的保護(hù)不夠，實(shí)踐中獨(dú)立董事在行使權(quán)利時往往受到眾多阻饒，這樣的情況長期存在獨(dú)立董事行使權(quán)利的積極性就不會很高。獨(dú)立董事激勵機(jī)制與保護(hù)機(jī)制不健全11/11《指導(dǎo)意見》中對獨(dú)立董事的激勵機(jī)制和保護(hù)機(jī)制只有一些原則性的規(guī)定，而獨(dú)立董事都是由一些具有本職工作的人兼職，這很難激發(fā)起獨(dú)立董事的工作積極性。同時隨著股東派生訴訟等制度的完善，獨(dú)立董事被訴的可能性也極大

6、提高，這也使得越來越多的人對于擔(dān)任獨(dú)立董事顧慮重重。三、完善獨(dú)立董事的幾點(diǎn)對策提高獨(dú)立董事獨(dú)立性的標(biāo)準(zhǔn)11/11《指導(dǎo)意見》對于獨(dú)立董事獨(dú)立性的界定包括了：在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬、主要社會關(guān)系;直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1%以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬;在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份5%以上的股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬;最近一年內(nèi)曾經(jīng)具有前三項(xiàng)所例舉情形的人員;為上市公司或者其附屬企業(yè)提供財(cái)務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員;公司章程規(guī)定的其他人員;中國證監(jiān)會認(rèn)定的其他人員。但是這對于獨(dú)立董事獨(dú)立性的標(biāo)準(zhǔn)來說還

7、是不夠的，立法上至少還應(yīng)當(dāng)從以下兩點(diǎn)加以完善。社會關(guān)系，《指導(dǎo)意見》對于主要社會關(guān)系的定義是兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶，配偶的兄弟姐妹等。但是僅將這些具有親屬關(guān)系的人納入社會關(guān)系之中還是不夠的。比如獨(dú)立董事與董事長或總經(jīng)理是大學(xué)同學(xué)并且關(guān)系很好，或者是相交多年的好友，那么其獨(dú)立性便很難得到保證，并及極有可能淪為人情董事或者花瓶董事的范疇。美國公司立法對于獨(dú)立董事與管理層之間的社會關(guān)