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1、期待可能性的體系地位論文..內(nèi)容摘要：對(duì)期待可能性理論加以系統(tǒng)研究乃至積極借鑒，首先需要解決的是在我國(guó)當(dāng)下的犯罪論體系中期待可能性的地位問(wèn)題。在詳細(xì)介紹和評(píng)述了期待可能性理論在日本刑法學(xué)中的體系地位以及是否需要對(duì)期待可能性之適用加以限制的觀點(diǎn)后，文章認(rèn)為，我國(guó)四要件的犯罪論體系中沒(méi)有期待可能性的恰當(dāng)位置，而在犯罪論體系之外討論期待可能性也不妥當(dāng)。真正引入這一價(jià)值蘊(yùn)含豐富的理論，有賴于對(duì)我國(guó)的犯罪論體系加以階層式改造。關(guān)鍵詞：期待可能性犯罪論體系超法規(guī)的阻卻責(zé)任事由限定的適用平面與階層具有責(zé)任能力，也具有故意、過(guò)失甚至
2、違法性意識(shí)的可能性，在具體的情形之下..，作出該違法行為完全沒(méi)什么無(wú)理可言的場(chǎng)合，已經(jīng)不能對(duì)于行為者加諸責(zé)任非難。換言之，在具體的事情之下，僅僅在能夠期待行為者做出適法行為的場(chǎng)合，才能對(duì)行為者加諸責(zé)任非難。在具體的事情之下，能夠期待行為者作出適法行為這一點(diǎn)，就是所謂的期待可能性。這里，存在期待可能性的話，責(zé)任非難即屬可能；期待可能性若不存在，責(zé)任非難即為不可能。在這個(gè)意義上，期待可能性可謂是責(zé)任非難的限界。期待可能性是規(guī)范責(zé)任論的核心概念，而期待可能性的理論，被富蘭克、弗羅依登塔爾、戈?duì)柕率┟芴氐鹊聡?guó)學(xué)者所發(fā)展，在今
3、日的日本，也占據(jù)了通說(shuō)的地位。那么，期待可能性理論在德日的階層式犯罪論體系之中處于什么樣的地位？在我國(guó)傳統(tǒng)的四要件的犯罪論體系中，期待可能性的命運(yùn)又如何？這是本文基本的問(wèn)題意識(shí)。一、引論：期待可能性在犯罪論體系中的地位——日本刑法理論的學(xué)說(shuō)狀況就期待可能性在犯罪論體系中的位置而言，在其屬于責(zé)任論的問(wèn)題這一點(diǎn)上，日本的刑法學(xué)說(shuō)上幾乎是一致的。【1】可是，在期待可能性與故意、過(guò)失等其他的責(zé)任要素的關(guān)系上，學(xué)說(shuō)又是各種各樣。大致分來(lái)，主要包括如下三種見(jiàn)解：1、認(rèn)為期待可能性是故意、過(guò)失的構(gòu)成要素（成立要件）的見(jiàn)解（瀧川幸辰
4、、小野清一郎、團(tuán)藤重光等），2、將期待可能性作為與故意、過(guò)失不同的，與其相并列的第三個(gè)責(zé)任要素的見(jiàn)解（大塚仁等），3、將期待可能性的不存在作為獨(dú)立的責(zé)任阻卻事由來(lái)考慮的見(jiàn)解（佐伯千仞、中山研一、福田平等）?！爸皇?，不管采取何種學(xué)說(shuō)，若是期待可能性不存在的話則責(zé)任被否定而不可罰，在這一點(diǎn)上是沒(méi)有差別的。學(xué)說(shuō)上的不同純屬理論上的爭(zhēng)論?！薄?】即便果真如此，對(duì)以上各種學(xué)說(shuō)逐一檢討，并且厘定各自優(yōu)劣，對(duì)于主張重構(gòu)中國(guó)犯罪論體系的學(xué)界而言，可能還是具有直接的意義的。（一）故意、過(guò)失的構(gòu)成要素說(shuō)【團(tuán)藤說(shuō)】1、基本的主張將期待可能
5、性理解為“故意、過(guò)失的要素”的論者，在日本刑法學(xué)中具有相當(dāng)?shù)挠绊?，特別是在較早的老一輩的刑法學(xué)者之中，不少學(xué)者采納此說(shuō)。比如團(tuán)藤重光教授認(rèn)為，就故意犯而言，僅僅說(shuō)行為者表象出犯罪事實(shí)且予以容忍并訴諸了行為時(shí)，我們還尚不足以對(duì)行為者的人格態(tài)度予以充分的評(píng)價(jià)。為了對(duì)行為者作出非難可能性的判斷，不是要看一般的人格態(tài)度，而是有必要看在具體事情的場(chǎng)合的人格態(tài)度。因此，即便存在犯罪事實(shí)的表象、容忍（根據(jù)學(xué)說(shuō)來(lái)說(shuō)進(jìn)一步的違法性的認(rèn)識(shí)），假如置于具體的情形之下，做出這一行為完全沒(méi)有什么不合理的（不能被期待不作出該行為）的場(chǎng)合，由于已
6、經(jīng)不能對(duì)于行為者加諸非難，則期待可能性就必須作為故意的成立要件來(lái)考慮?！?】再者就過(guò)失犯而言，既然過(guò)失也是非難可能性，則期待可能性的理論不僅在過(guò)失責(zé)任這里也是妥當(dāng)?shù)?，而且較之故意責(zé)任而言，可謂是更為妥當(dāng)?shù)摹２粌H如此，團(tuán)藤教授還指出：“認(rèn)為期待可能性作為與故意或者過(guò)失相并列的第三個(gè)責(zé)任要素的立場(chǎng)是存在的。限于將故意或者過(guò)失只看作是單純的心理的東西的意義上，這一觀點(diǎn)是正確的。但是，在將故意、過(guò)失看成責(zé)任形式的時(shí)候，則故意責(zé)任、過(guò)失責(zé)任，都必須是包含非難可能性的要素的。欠缺期待可能性的時(shí)候，故意責(zé)任、過(guò)失責(zé)任本身被阻卻?！?/p>
7、【4】由此，團(tuán)藤積極地主張期待可能性是故意、過(guò)失的構(gòu)成要素。2、批判這一學(xué)說(shuō)受到了持不同觀點(diǎn)者的批判。比如福田平教授明確指出，期待可能性與故意（事實(shí)的故意）在把握的方法上是不同的，從而，將期待可能性這一規(guī)范的要素視為作為心理活動(dòng)形式的故意的要素是不妥當(dāng)?shù)摹?內(nèi)藤謙教授更進(jìn)一步指出，理論地看待責(zé)任之構(gòu)造的話，故意、過(guò)失是以對(duì)于犯罪事實(shí)特別是結(jié)果惹起的心理狀態(tài)為問(wèn)題的，而與此相對(duì)，期待可能性，是以這樣的故意、過(guò)失之存在為前提，期待作出相應(yīng)違法行為之外的適法行為這一意思決定的可能性為問(wèn)題的。這樣，故意、過(guò)失與期待可能性，問(wèn)
8、題的所在與把握的方法皆不相同，與故意、過(guò)失是責(zé)任的原則的、心理的要素相對(duì)，期待可能性是責(zé)任的規(guī)范的要素。從而，將作為規(guī)范的要素的期待可能性理解為作為心理的要素的故意、過(guò)失的構(gòu)成要素，可以認(rèn)為是不適切的。6（二）與故意、過(guò)失相并列的責(zé)任要素說(shuō)【大塚說(shuō)】1、基本主張這一學(xué)說(shuō)主張，作為客觀的責(zé)任要素的適法行為的期待可能性，與屬于主觀的責(zé)任要素的故意過(guò)
