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《論構(gòu)成要件理論的違法•有責(zé)行為類型說.doc》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在學(xué)術(shù)論文-天天文庫。
1、論構(gòu)成要件理論的違法•有責(zé)行為類型說關(guān)鍵詞:構(gòu)成要件構(gòu)成要件理論違法、有責(zé)類型機能的考察內(nèi)容提要:日本刑法學(xué)中有關(guān)構(gòu)成要件理論的違法•有責(zé)行為類型說是由小野清一郎在二戰(zhàn)前提出的,二戰(zhàn)后經(jīng)過團藤重光定型說的闡發(fā)而成為一段時期內(nèi)日本刑法學(xué)中的通說觀點。但是這個學(xué)說受到了行為類型說、違法行為類型說的挑戰(zhàn),在刑法學(xué)中的影響已是大不如前?，F(xiàn)在有學(xué)者,認為不同的學(xué)說都是以不同的機能期待為前提,學(xué)說之間并無優(yōu)劣、高低之分。一、違法•有責(zé)行為類型說的提出日本刑法學(xué)家小野清一郎主要是在學(xué)習(xí)德國貝林(Beling)、邁爾(Mayer)的構(gòu)成要件論的同時,展開了構(gòu)成要件是違法
2、•有責(zé)的行為類型的獨自的理論。對此小野博士是這樣論述的,“所謂構(gòu)成要件,是指將違法并有道義責(zé)任的行為予以類型化的觀念形象(定型),是作為刑罰法規(guī)中科刑根據(jù)的概念性規(guī)定?！盵1](P17)由此,“我主張構(gòu)成要件既是違法性的類型化,同時也是道義責(zé)任的類型化,構(gòu)成要件是違法并且有道義責(zé)任的行為類型化。”[1](P2)與構(gòu)成要件理論的違法行為類型說的最大不同在于,小野博士認為在犯罪論體系的構(gòu)成要件、違法性、有責(zé)性三個層次中有責(zé)性是根本,也就是說,他是以獨特的道義責(zé)任論作為犯罪論體系構(gòu)建的基礎(chǔ),同時,道義責(zé)任論也影響到他有關(guān)構(gòu)成要件的認識。基于這樣的理解,博士認為“在貝林、邁爾的理論中將
3、構(gòu)成要件、違法性、道義的責(zé)任三個要素看作是并列的,這是遵循在訴訟程序中認識的順序⋯⋯具有所謂的作為訴訟法的思考的意義,但是這就免不了成了分割的思考。如果考慮其實體的法理的話,它們其實是立體的重合的三個概念,由淺及深推進的話就是構(gòu)成要件、違法性、道義的責(zé)任的順序,但是形而上學(xué)的最根本的內(nèi)容是道義的責(zé)任,違法性是它部分的表現(xiàn),構(gòu)成要件更是它部分的表現(xiàn)。另外主要是存在一個把握犯罪的本質(zhì)的三個概念的機會,通過它們的綜合統(tǒng)一而成立犯罪的具體的概念。”[2](P427)這樣,小野博士的構(gòu)成要件論的基礎(chǔ)就是:犯罪的本質(zhì)是道義違反,由于道義的責(zé)任是犯罪的根本要素,因此構(gòu)成要件就不能
4、被認為是脫離責(zé)任的類型化的存在,相對于犯罪分析的考察來說是將綜合統(tǒng)一的考察置于重點?！皹?gòu)成要件”的“實體”是“倫理的非行,即反道義的行為,被認為是值得社會處罰的(當(dāng)罰的)行為,作為國家的道義政策所不允許的行為?！盵3](P63)“構(gòu)成要件是一個具有全體意味的概念,充滿倫理的、道義的意味的法律上的觀念形象”。[2](P2)對于小野博士來說,在把構(gòu)成要件理解為是違法•有責(zé)行為以外,認為構(gòu)成要件中“存在規(guī)范的以及主觀的要素是當(dāng)然的”。構(gòu)成要件是“不但全面的包含規(guī)范的意味,而且還可以說是全面的包含主觀的內(nèi)部的要素?！盵2](P33)博士認為雖然將主觀的要素看作是違法的要素是有限制的,但
5、是從作為道義的責(zé)任的類型化的方面來說,故意和過失作為主觀的要素從一開始就是構(gòu)成要件的要素。[2](P33)6需要注意的是,小野博士提出違法•有責(zé)行為類型說并非基于罪刑法定原則而提出的,他將構(gòu)成要件論引入日本時認為“即便是完全否定了罪刑法定主義的原則”,犯罪的成立中除了違法、有責(zé)、因果關(guān)系這些“普遍的思想”以外,“行為也必須該當(dāng)一定特殊的法律構(gòu)成的概念”,這就是的導(dǎo)入構(gòu)成要件論的根底的“法理的要求”。因此他主張構(gòu)成要件論是基于法理原則的要求而獨立于罪刑法定主義的存在。[2](P217)如果從構(gòu)成要件的機能這一點上來看的話,小野博士的這個構(gòu)成要件論認為故意犯與過失犯的構(gòu)成要件是不同
6、的,是一個將構(gòu)成要件的犯罪個別化機能貫徹到底的理論。再者,構(gòu)成要件是有責(zé)的行為類型,因此構(gòu)成要件不僅有違法推定機能,而且還有責(zé)任推定機能。但是,由于將主觀的要素、規(guī)范的要素都當(dāng)然的作為構(gòu)成要件要素,因此他的構(gòu)成要件不重視罪刑法定主義的機能。另外,將故意和過失作為要素的構(gòu)成要件,由于故意不能成為認識的對象而使構(gòu)成要件不具有故意規(guī)制的機能。[4](P173-175)二、違法•有責(zé)行為類型說的展開(定型說)戰(zhàn)后隨著強調(diào)基本人權(quán)的現(xiàn)行憲法的制定,即便是在法學(xué)的世界也開始呼吁一種裁判官的判斷應(yīng)該受制于制訂法的法實證主義的思想,構(gòu)成要件論當(dāng)然引起了人們的關(guān)注。[5](P153)其中最引人關(guān)
7、注的是由團藤重光提出的“定型說”,從形式上來看,定型說與小野博士的觀點并無太大區(qū)別,但是從思想前提上來看,團藤博士卻是嚴格地站在罪刑法定主義原則的立場上。團藤認為定型是構(gòu)成要件的核心特征,“原本受到社會倫理的非難被看作是值得處罰的行為,前法律的來看,幾乎有無數(shù)的類型。這些都是,所謂的刑事學(xué)的犯罪類型。立法者對其加以取舍選擇而(將其)規(guī)定為法的犯罪定型。刑事學(xué)的當(dāng)罰的行為類型,由此而被提升為法的可罰行為的定型。這時,刑事學(xué)
