論構(gòu)成要件理論的違法

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1、論構(gòu)成要件理論的違法amp;#8226;有責(zé)行為類型說關(guān)鍵詞：構(gòu)成要件構(gòu)成要件理論違法、有責(zé)類型機(jī)能的JXJN內(nèi)容提要：日本刑法學(xué)中有關(guān)構(gòu)成要件理論的違法?有責(zé)行為類型說是由小野清一郎在二戰(zhàn)前提出的，二戰(zhàn)后經(jīng)過團(tuán)藤重光定型說的闡發(fā)而成為一段時(shí)期內(nèi)日本刑法學(xué)中的通說觀點(diǎn)。但是這個(gè)學(xué)說受到了行為類型說、違法行為類型說的挑戰(zhàn)，在刑法學(xué)中的影響已是大不如前?，F(xiàn)在有學(xué)者，認(rèn)為不同的學(xué)說都是以不同的機(jī)能期待為前提，學(xué)說之間并無優(yōu)劣、高低之分。一、違法?有責(zé)行為類型說的提出日本刑法學(xué)家小野清一郎主要是在學(xué)習(xí)德國貝林(Beling)＞邁爾(Mayer)的構(gòu)成要件論的同時(shí)，展

2、開了構(gòu)成要件是違法?有責(zé)的行為類型的獨(dú)自的理論。對(duì)此小野博士是這樣論述的，“所謂構(gòu)成要件，是指將違法并有道義責(zé)任的行為予以類型化的觀念形象(定型)，是作為刑罰法規(guī)中科刑根據(jù)的概念性規(guī)定?！盵1](P17)由此，“我主張構(gòu)成要件既是違法性的類型化，同時(shí)也是道義責(zé)任的類型化，構(gòu)成要件是違法并且有道義責(zé)任的行為類型化。”[1](P2)與構(gòu)成要件理論的違法行為類型說的最大不同在于，小野博士認(rèn)為在犯罪論體系的構(gòu)成要件、違法性、有責(zé)性三個(gè)層次中有責(zé)性是根本，也就是說，他是以獨(dú)特的道義責(zé)任論作為犯罪論體系構(gòu)建的基礎(chǔ)，同時(shí)，道義責(zé)任論也影響到他有關(guān)構(gòu)成要件的認(rèn)識(shí)?；谶@樣的

3、理解，博士認(rèn)為“在貝林、邁爾的理論中將構(gòu)成要件、違法性、道義的責(zé)任三個(gè)要素看作是并列的，這是遵循在訴訟程序中認(rèn)識(shí)的順序……具有所謂的作為訴訟法的思考的意義，但是這就免不了成了分割的思考。如果考慮其實(shí)體的法理的話，它們其實(shí)是立體的重合的三個(gè)概念，由淺及深推進(jìn)的話就是構(gòu)成要件、違法性、道義的責(zé)任的順序，但是形而上學(xué)的最根本的內(nèi)容是道義的責(zé)任，違法性是它部分的表現(xiàn)，構(gòu)成要件更是它部分的表現(xiàn)。另外主要是存在一個(gè)把握犯罪的本質(zhì)的三個(gè)概念的機(jī)會(huì)，通過它們的綜合統(tǒng)一而成立犯罪的具體的概念?！盵2](P427)這樣，小野博士的構(gòu)成要件論的基礎(chǔ)就是：犯罪的本質(zhì)是道義違反，由于

4、道義的責(zé)任是犯罪的根本要素，因此構(gòu)成要件就不能被認(rèn)為是脫離責(zé)任的類型化的存在，相對(duì)于犯罪分析的考察來說是將綜合統(tǒng)一的考察置于重點(diǎn)?！皹?gòu)成要件”的“實(shí)體”是“倫理的非行，即反道義的行為，被認(rèn)為是值得社會(huì)處罰的(當(dāng)罰的)行為，作為國家的道義政策所不允許的行為?！盵3](P63)“構(gòu)成要件是一個(gè)具有全體意味的概念，充滿倫理的、道義的意味的法律上的觀念形象”。[2](P2)對(duì)于小野博士來說，在把構(gòu)成要件理解為是違法?有責(zé)行為以外，認(rèn)為構(gòu)成要件中“存在規(guī)范的以及主觀的要素是當(dāng)然的”。構(gòu)成要件是“不但全面的包含規(guī)范的意味，而且還可以說是全面的包含主觀的內(nèi)部的要素?！盵2

5、](P33)博士認(rèn)為雖然將主觀的要素看作是違法的要素是有限制的，但是從作為道義的責(zé)任的類型化的方面來說，故意和過失作為主觀的要素從一開始就是構(gòu)成要件的要素。[2](P33)需要注意的是，小野博士提出違法?有責(zé)行為類型說并非基于罪刑法定原則而提出的，他將構(gòu)成要件論引入日本時(shí)認(rèn)為“即便是完全否定了罪刑法定主義的原則”，犯罪的成立中除了違法、有責(zé)、因果關(guān)系這些“普遍的思想”以外，“行為也必須該當(dāng)一定特殊的法律構(gòu)成的概念”，這就是的導(dǎo)入構(gòu)成要件論的根底的“法理的要求”。因此他主張構(gòu)成要件論是基于法理原則的要求而獨(dú)立于罪刑法定主義的存在。[2](P217)如果從構(gòu)成要

6、件的機(jī)能這一點(diǎn)上來看的話，小野博士的這個(gè)構(gòu)成要件論認(rèn)為故意犯與過失犯的構(gòu)成要件是不同的，是一個(gè)將構(gòu)成要件的犯罪個(gè)別化機(jī)能貫徹到底的理論。再者，構(gòu)成要件是有責(zé)的行為類型，因此構(gòu)成要件不僅有違法推定機(jī)能，而且還有責(zé)任推定機(jī)能。但是，由于將主觀的要素、規(guī)范的要素都當(dāng)然的作為構(gòu)成要件要素，因此他的構(gòu)成要件不重視罪刑法定主義的機(jī)能。另外，將故意和過失作為要素的構(gòu)成要件，由于故意不能成為認(rèn)識(shí)的對(duì)象而使構(gòu)成要件不具有故意規(guī)制的機(jī)能。[4](P173-175)二、違法?有責(zé)行為類型說的展開(定型說)戰(zhàn)后隨著強(qiáng)調(diào)基本人權(quán)的現(xiàn)行憲法的制定，即便是在法學(xué)的世界也開始呼吁一種裁判官

7、的判斷應(yīng)該受制于制訂法的法實(shí)證主義的思想，構(gòu)成要件論當(dāng)然引起了人們的關(guān)注。[5](P153)其中最引人關(guān)注的是由團(tuán)藤重光提出的“定型說”，從形式上來看，定型說與小野博士的觀點(diǎn)并無太大區(qū)別，但是從思想前提上來看，團(tuán)藤博士卻是嚴(yán)格地站在罪刑法定主義原則的立場上。團(tuán)藤認(rèn)為定型是構(gòu)成要件的核心特征，“原本受到社會(huì)倫理的非難被看作是值得處罰的行為，前法律的來看，幾乎有無數(shù)的類型。這些都是，所謂的刑事學(xué)的犯罪類型。立法者對(duì)其加以取舍選擇而(將其)規(guī)定為法的犯罪定型。刑事學(xué)的當(dāng)罰的行為類型，由此而被提升為法的可罰行為的定型。這時(shí)，刑事學(xué)的犯罪類型就和法的犯罪定型相互分離。

8、……這樣的犯罪定型就是犯罪的特別構(gòu)成要件，或者簡單的