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1、關(guān)于判例制度創(chuàng)建關(guān)鍵詞：判例先例先例原則判例法法典法司法解釋法律漏洞判決書引言中國系屬大陸法系，以成文法為主要法源。法律規(guī)則是由立法機(jī)關(guān)制定，法官主要依賴法律規(guī)則，運(yùn)用三段論模式審理案件，以達(dá)規(guī)范人際生活關(guān)系，協(xié)調(diào)各種法律利益，維護(hù)社會(huì)正義及秩序的法律目的（1）。然則因立法政策及技術(shù)的缺陷，未來社會(huì)生活的無法預(yù)見等諸多弊端，造成了法律的漏洞與局限，使其不能完整達(dá)到上述之目的。任何法律自誕生起既有漏洞，已是不爭(zhēng)之事實(shí)。德國法儒薩維尼指出，法律自公布之時(shí)起，即逐漸與時(shí)代脫節(jié)。欲以一次立法規(guī)范未來不斷發(fā)展變化的社會(huì)生活，實(shí)屬不可能
2、（2）。同時(shí)法律好比文人的著作。一經(jīng)出版，即告死亡。法律藉以載體的乃難臻精確的文字，可能會(huì)產(chǎn)生多種截然不同的意思，故很難為立法者所左右。這便是其局限性。法理上，為解決法律的漏洞與局限不外兩種途徑：其一為立法，即依一定立法程序增刪修訂既有之規(guī)定；其二為判例，即法院于適用之際，闡明其疑義，補(bǔ)充其漏洞，創(chuàng)造新的制度，必要時(shí)有意思地改變現(xiàn)行法律規(guī)定。我國現(xiàn)行多采用的是第一方法，本文主要探討第二種方法在中國適用的可能性。一、判例的語義分析判例（jurisprudence）的定義在不同時(shí)期有不同的表達(dá)。在古老時(shí)期，判例因源于人類對(duì)社會(huì)沖
3、突解決的經(jīng)驗(yàn)，故判例被稱為法律科學(xué)，更準(zhǔn)確地講是法的實(shí)踐科學(xué)。（3）判例是人類處理具體的社會(huì)矛盾的理性智慧結(jié)晶。古羅馬時(shí)期，判例沒有現(xiàn)在司法先例的意思，但在古羅馬，法學(xué)家活動(dòng)具有判例的雛形。古羅馬的大法官告示（4）和法學(xué)家的解答（5）都是在司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上建立的，是他們作為法律實(shí)踐者和學(xué)者進(jìn)行的活動(dòng)中得出的方法。這兩種法學(xué)家的活動(dòng)在古羅馬時(shí)期都具有一定的法律權(quán)威。進(jìn)入近現(xiàn)代判例開始有法院的裁判的意義。王澤鑒先生將判例定義為，法院就具體案件所做成的判斷，對(duì)外發(fā)生一定效力的，成為以后判決的先例（6）。雖然判例是法院對(duì)具體的各案的
4、裁判，但鑒于已有的判決的重復(fù)性或權(quán)威性，當(dāng)將來有關(guān)問題的發(fā)生，必將或者至少能通過某一確定的方式解決，所以人們常說判例在某一點(diǎn)上是確定的或者是永恒的（7）。普通法系國家就以判例作為法院裁判案件的依據(jù)。判例在不同的法系也有不同的意義。12在關(guān)于判例的概念上，在英美法系，判例是指詳細(xì)記載雙方當(dāng)事人所爭(zhēng)執(zhí)的事實(shí)與雙方當(dāng)事人的辯論意見，然后記載法官的見解。而大陸法的判例一般只是簡(jiǎn)單地記載事實(shí)的概要與法官的法律意見。王利明認(rèn)為兩者的主要區(qū)別在于：英美法的判例強(qiáng)調(diào)詳細(xì)記載案件事實(shí)與法官的見解，認(rèn)為事實(shí)與法律適用規(guī)則的意見是不可分的，強(qiáng)調(diào)二
5、者的聯(lián)結(jié)性。而大陸法的判例主要是記載了法官對(duì)某項(xiàng)法律條文的解釋意見，判例的作用旨在正確解釋法律，而并不是強(qiáng)調(diào)事實(shí)與規(guī)則之間的聯(lián)結(jié)性（8）。關(guān)于兩者的主要區(qū)別，筆者認(rèn)為并不僅僅在于是否強(qiáng)調(diào)事實(shí)與規(guī)則之間的聯(lián)結(jié)性，而最主要的區(qū)別在于對(duì)判例的內(nèi)在認(rèn)知理念的不同，前者，向來將判例定位于法官法，由于判例有法源的效力，法官一般會(huì)"絞盡腦汁"在判例中詳盡地表達(dá)本人的法律意見，希望自己的判例能成為其他法官采用的先例。而后者，判例嚴(yán)格意義上只能稱作判決，判例僅僅是法官就具體的事實(shí)予以適用一定的法律規(guī)則，因不是為法源，其功能局限于對(duì)糾紛做出的合
6、理裁判。因此，在大陸法系，判例一般依附于法院，受制于法官。假使在我國創(chuàng)建判例制度，勢(shì)必需要改變傳統(tǒng)意義上的判例理念，明確判例是法官法，而非法院法。自沈家本清末變法修律以來，中國便納人了大陸法的模式。所以立法者因受法典法重邏輯性和體系性的影響，并沒有像英美法系一樣將判例法視為法源的作法。成文法法典是我國的主要法律淵源，因而即使發(fā)現(xiàn)相類似案情并獲得普遍共識(shí)的先例，法院也沒有義務(wù)嚴(yán)格遵循。然則先例的遵循是判例法的核心，是我國構(gòu)建判例制度的必要條件。二、遵循先例原則要在中國創(chuàng)建判例制度，必須實(shí)行遵循先例原則，因此，在探討建立中國的判
7、例制度之前，筆者認(rèn)為應(yīng)先行介紹英美法系判例法的精髓——遵循先例原則。遵循先例原則乃是用來意指英美法系先例原則的一個(gè)最為通用的術(shù)語。該術(shù)語是拉丁語staredecisisetnonquietamovere（即遵守先例，不擾亂確立的要點(diǎn)）的縮略語。如果用一般的方式來表達(dá)，遵循先例乃意味著某個(gè)法律要點(diǎn)一經(jīng)司法判決確立，便構(gòu)成一個(gè)日后不應(yīng)背離的先前先例。如果用另一種方式來表達(dá)，那就是說，一個(gè)直接相關(guān)的先前案例，必須在日后的案件中得到遵循。在英美法國家里，遵循先例原則發(fā)揮支撐著判例法能成為法源的主要功能。除此之外，有五個(gè)方面的益處：1
8、.該原則將一定的確定性和預(yù)見性引入了私人活動(dòng)及商業(yè)活動(dòng)的計(jì)劃之中。2.遵循先例為那些給私人以咨詢的律師進(jìn)行法律推理和法律咨詢提供了某種既定根據(jù)。3.遵循先例原則有助于對(duì)法官的專斷起到約束作用。4.遵循先例的慣例還可以增補(bǔ)辦理司法業(yè)務(wù)的速度。5.先例原則能實(shí)現(xiàn)司法正義。（9）但是英美法系遵循
