論商事代論商事代理的應(yīng)用【精選資料】

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1、AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering論商事代理張楚　　上傳時間:2001-8-29　　瀏覽次數(shù):4919　　字體大?。捍笾行　　￡P(guān)鍵詞:民商法商事代理代理法律關(guān)系　　內(nèi)容提要:該文簡要回顧了兩大法系關(guān)于商事代理的立法與實踐狀況，著重論述了商事代理的定義、特點、行為方式與效果歸屬，及其在法律關(guān)系構(gòu)成上與民事代理之區(qū)別，并就我國商事代理法的制定提出了建議。文章認(rèn)為，商事代理是商事代理人以營利為

2、目的，接受被代理人委托而為的，效果最終歸屬于被代理人的，具有法律意義的行為。而在思考代名代理時，則應(yīng)擺脫大陸法行紀(jì)概念的影響，將其作為一個整體關(guān)系對待，使之能在商事法上得到靈活、高效的調(diào)整?！　∩淌麓磉@一商事法上的重要制度，是隨著商事代理經(jīng)營實踐的發(fā)展而發(fā)展的，并因商事代理人成為獨立的商人類型而隨之產(chǎn)生，在工商業(yè)高度發(fā)達(dá)的現(xiàn)代社會，商事代理已經(jīng)成為企業(yè)經(jīng)營必不可少的方式。雖然作為商事經(jīng)營方式和商事法律制度的商事代理已經(jīng)通行于世界，并在我國勃然興起，但是要給它下一個統(tǒng)一的定義卻非易事。這不僅因為商事代理與其他一些法律制度相比，較為

3、幼嫩，有待于完善，還因為各國對之有著不同的認(rèn)識和規(guī)定，難以概括。有鑒于此，我們很難用演繹的方式來論述這一問題。為了較完整地闡述商事代理制度的基本內(nèi)涵，本文擬在簡略考察商事代理經(jīng)營實踐的發(fā)展，以及世界主要法系關(guān)于商事代理的理論、立法及發(fā)展趨勢之后，再討論商事代理的概念特征等基本問題?！　∫?、商事代理經(jīng)營實踐發(fā)展概況　　商事代理作為一種商業(yè)經(jīng)營手段，出現(xiàn)于我國已是由來甚久了。據(jù)有關(guān)史料記載，漢代已有“節(jié)狙儈”，即為買賣牽線搓合的經(jīng)紀(jì)。唐時稱“牙人”[1]。當(dāng)時所從事的交易局限于牲畜、農(nóng)產(chǎn)品方面，規(guī)模也較小。后來雖有發(fā)展，但由于封建統(tǒng)治

4、者重農(nóng)抑商政策的限制，沒能有大進(jìn)展。近代，帝國主義列強(qiáng)以堅船厲炮侵略我國，在強(qiáng)行掠奪的同時，輸入資本主義商品貿(mào)易，一時間我國沿海口岸買辦洋行林立，商事代理甚為活躍。但此時的商事代理活動，是以強(qiáng)權(quán)和官商為背景的，并非現(xiàn)代自由經(jīng)濟(jì)意義下的商事代理實踐?！　∩淌麓順I(yè)務(wù)在西方國家至遲于11—12世紀(jì)已經(jīng)出現(xiàn)。當(dāng)時西歐城市產(chǎn)生了脫離農(nóng)、工業(yè)，而以商品貿(mào)易為業(yè)的商人階層，他們不僅自營買賣，同時也應(yīng)手工業(yè)者之托，從事代買購銷等商事代理業(yè)務(wù)[2]。12—13世紀(jì)的歐洲海上貿(mào)易的發(fā)達(dá)，則對商事代理的發(fā)展起到了較大的促進(jìn)作用，當(dāng)時許多商人并不親自出

5、海，而將貨物或業(yè)務(wù)委托于代理人經(jīng)營[3]。但是，作為現(xiàn)代意義上普遍建立于工商業(yè)之間的大規(guī)模、長期、穩(wěn)定的商事代理關(guān)系，則是于18世紀(jì)末英國工業(yè)革命時期形成的。到了19世紀(jì)下半葉，由于運(yùn)作機(jī)制及售后服務(wù)等原因，商事代理業(yè)務(wù)也曾出現(xiàn)過低潮。到了本世紀(jì)代理商根據(jù)商品技術(shù)含量不斷增高、服務(wù)多樣化等需求，完善了商事代理體系[4]，各國乃至國際組織也都制定了有關(guān)商事代理的法律或公約，促使商事代理有了長足的發(fā)展。　　現(xiàn)今的商事代理業(yè)務(wù)范圍極廣，種類繁多。就其范圍而言，既發(fā)生于國內(nèi)貿(mào)易之中，更活躍于國際貿(mào)易領(lǐng)域;既以有形商品為客體，又可以無形商品

6、為對象。可以說是商品經(jīng)濟(jì)世界內(nèi)，無所不在。就其種類而言，依是否享有獨占權(quán)，可分為獨家代理與非獨家代理;依是否享有訂約權(quán)，可分為締約代理與媒介代理;依權(quán)利來源，可分為一級代理與次級代理;依業(yè)務(wù)內(nèi)容，可分為銷售代理、采購代理、運(yùn)輸代理、廣告代理、保險代理、出口代理、進(jìn)口代理、證券代理、投標(biāo)代理、旅行代理、保付代理等等。這些分類雖與商事法關(guān)于代理的分類有許多不同，有些甚至與法學(xué)上的代理概念差距較大，卻有助于我們了解商事代理業(yè)務(wù)的運(yùn)作情況?！　《纱蠓ㄏ涤嘘P(guān)商事代理的理論與立法狀況　　(一)大陸法系關(guān)于商事代理的理論與立法　　羅馬法上的

7、代理概念起源于查帝時期的萬民法部分。但直到格老秀斯時，才提出較完整的理論。雖然此時的代理只能屬于民事代理的范疇，卻為制度商事代理的出現(xiàn)奠定了基礎(chǔ)[5]?，F(xiàn)代大陸法系的商事代理立法，以1897年德國的新商法為其典型。該法采取主觀主義原則，以商人概念為核心構(gòu)造法典，因而在商事代理的規(guī)定上，也是從代理商這一角度出發(fā)的。該法第84條規(guī)定：“代理商是一種獨立的商事經(jīng)營者，他接受委托，固定的為其他企業(yè)主促成交易，或者以其他企業(yè)主的名義締結(jié)交易。獨立是指代理上基本商可以自由決定自己的活動和支配自己的時間?！盵6]此所謂獨立商事代理人。另外，德國

8、商法還規(guī)定了雇傭代理人、傭金代理人、行紀(jì)代理人等，為大陸法系的商事代理制度提供了范本，被許多國家所仿效?！　≈档弥赋龅氖?，大陸法系的代理以“區(qū)別論”為理論依據(jù)，將代理關(guān)系劃分成內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系兩個方面[7]。在內(nèi)部，即委托人與代理人之間，為委任關(guān)