論民事代理與商事代理的關(guān)系

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1、西南政法大學(xué)本科畢業(yè)論文題目：論民事代理與商事代理的關(guān)系民商法學(xué)院法學(xué)專業(yè)2009級(jí)12班學(xué)號(hào)2009011591姓名劉佳伊指導(dǎo)教師張建文評(píng)閱教師評(píng)閱成績(jī)答辯成績(jī)完成日期年月誠(chéng)信聲明本人鄭重聲明：本人所呈交的畢業(yè)論文，是在導(dǎo)師指導(dǎo)下獨(dú)立研究取得的成果。畢業(yè)論文中凡引用他人已經(jīng)發(fā)表的成果、數(shù)據(jù)、觀點(diǎn)等，均已明確注明出處。除文中已注明引用的內(nèi)容外，不包含任何其他個(gè)人或集體已發(fā)表的論文。若有抄襲，愿承擔(dān)法律責(zé)任。特此聲明完成人簽名：年月日評(píng)閱教師評(píng)語：評(píng)閱教師簽名：20年月日論民事代理與商事代理的關(guān)系劉佳伊（西南政法大學(xué)

2、民商法學(xué)院；重慶401120）[摘要]我國(guó)進(jìn)入二十一世紀(jì)以來，經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展社會(huì)日新月異。然而我國(guó)的立法現(xiàn)狀遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能趕上經(jīng)濟(jì)發(fā)展的步伐。立法的不完善，已深深的阻礙我國(guó)商品經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展。代理活動(dòng)日益普遍的現(xiàn)代社會(huì)，急需相適應(yīng)的立法制度。本文旨在通過對(duì)民事代理與商事代理的比較分析,突出商事代理的特殊性和重要性,并結(jié)合我國(guó)有關(guān)代理制度立法的現(xiàn)狀,達(dá)到為商事代理的立法完善提供建議和參考之目的。[關(guān)鍵詞]商事代理；民事代理；完善改革開放以來，在中國(guó)特色社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度下，我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)生了翻天覆地的變化。在中國(guó)特色社會(huì)主義背

3、景下，商品經(jīng)濟(jì)日益發(fā)達(dá)。日益發(fā)達(dá)的經(jīng)濟(jì)，使社會(huì)的分工更加復(fù)雜化，同時(shí)人們對(duì)于生活水平的要求更高。因此，適合中國(guó)國(guó)情的商事代理和民事代理的研究制定是迫切需求的。一、民事代理和商事代理（一）民事代理1.概念：民事代理是一種民事法律關(guān)系，其當(dāng)事人有代理人與被代理人，如果所代理的民事行為有著特定的對(duì)方當(dāng)事人，該方當(dāng)事人被稱為第三人。代理關(guān)系的產(chǎn)生是由于被代理人不能或不愿以自己的名義或自己的行為親自實(shí)施某項(xiàng)民事法律行為而由代理人代理為之。如果把民事代理看做是一種民事法律行為，它是由被代理人的授權(quán)行為和代理人的代理行為共同構(gòu)成

4、的。代理人在實(shí)施代理行為時(shí)只能以被代理人的名義為之。而代理行為所產(chǎn)生的法律后果直接歸屬于被代理人。2．法律特征（1）民事代理行為源于代理人的代理權(quán)代理權(quán)是能夠據(jù)之進(jìn)行代理并使行為的效力直接歸屬于被代理人的權(quán)限。代理權(quán)并不屬于民事權(quán)利，而是一種權(quán)限、資格或法律地位。在代理關(guān)系中，代理權(quán)最為重要，不僅代理人的地位取決于它，而且代理人代理民事法律行為的范圍，也取決于代理權(quán)。而代理權(quán)的產(chǎn)生又有兩種途徑：一是法律的明文規(guī)定，這種代理權(quán)稱為法定代理權(quán)，可以認(rèn)為是國(guó)家授予的代理權(quán)（比如未成年子女的父母對(duì)未成年子女的代理權(quán)）；二是

5、約定的代理權(quán)，來自于代理人對(duì)代理的授權(quán)，被代理人的授權(quán)行為是可以根據(jù)個(gè)人意志來決定的。（2）雖然民事代理行為是由被代理人的代理人代爾為之，但是其代理行為必須由被代理人的名義實(shí)施，不能由代理人以自己的名義實(shí)施。（3）由所代理的法律行為所產(chǎn)生的法律后果直接歸屬于被代理人（比如律師代理當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，訴訟的后果有當(dāng)事人自己承擔(dān)）。（4）在代理關(guān)系中，相當(dāng)一部分的代理行為是當(dāng)事人的，相對(duì)代理關(guān)系人被稱為第三人，該人的權(quán)利與義務(wù)是不容忽視的，第三人對(duì)于民事義務(wù)履行與否，履行質(zhì)量好壞都直接決定被代理人的民事權(quán)利和民事利益是否得

6、以實(shí)現(xiàn)。（二）商事代理商事代理這一商事法上的重要制度，是隨著商事代理經(jīng)營(yíng)實(shí)踐的發(fā)展而發(fā)展的，并因商事代理人成為獨(dú)立的商人類型而隨之產(chǎn)生，在工商業(yè)高度發(fā)達(dá)的現(xiàn)代社會(huì)，商事代理已經(jīng)成為企業(yè)經(jīng)營(yíng)必不可少的方式。雖然作為商事經(jīng)營(yíng)方式和商事法律制度的商事代理已經(jīng)通行于世界，并在中國(guó)勃然興起，但是要給它下一個(gè)統(tǒng)一的定義卻非易事。這不僅因?yàn)樯淌麓砼c其他一些法律制度相比，較為幼嫩，有待于完善，還因?yàn)楦鲊?guó)對(duì)之有著不同的認(rèn)識(shí)和規(guī)定，難以概括。1.概念商事代理指的是代理商依據(jù)被代理人的委托，以自己的名義或以委托人的名義為委托人賣或買或

7、提供服務(wù)，并從中獲取報(bào)酬的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。2.基本特征（1）商人性，商事代理人必須先取得商人資格才能從事商事代理；（2）營(yíng)業(yè)性，以營(yíng)利為目的，以代理為職業(yè)；（3）獨(dú)立性，商事代理人在代理關(guān)系中的法律地位是獨(dú)立的；（4）代理形式的靈活性，商事代理人從事代理業(yè)務(wù)，既可以被代理人的名義進(jìn)行代理，也可以自己的名義進(jìn)行代理。商事代理并不以直接代理為限，同時(shí)也承認(rèn)間接代理；（5）商事代理不以企業(yè)主的死亡而使代理權(quán)終止。二、民事代理和商事代理的比較（一）民事代理和商事代理的不同之處1.從制度產(chǎn)生的主觀基礎(chǔ)和產(chǎn)生機(jī)制來看首先，形成的主觀

8、基礎(chǔ)不同。商事代理是當(dāng)事人基于對(duì)資本的信任，即當(dāng)事人對(duì)資金，設(shè)備的信任感；而一般的民事代理經(jīng)常是以對(duì)人的信任為前提的。其次，產(chǎn)生的機(jī)制也不相同。一般商事代理的產(chǎn)生機(jī)制是代理商本人，根據(jù)其從事商業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的需要，而產(chǎn)生的；而民事代理產(chǎn)生機(jī)制是民事代理人為實(shí)現(xiàn)民事權(quán)利，而產(chǎn)生的。2.從代理的主體來看商事代理制度中，要求代理人和被代理人都是不存在年齡或智力狀況的差