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1、認(rèn)識可能性與期待可能性關(guān)鍵詞:期待可能性/認(rèn)識可能性/違法性意識可能性內(nèi)容提要:認(rèn)識不可能或認(rèn)識錯(cuò)誤都會(huì)影響期待可能性。認(rèn)識可能性對責(zé)任的評價(jià)，在很大程度 上必須通過它對期待可能性的評價(jià)之后才能得以實(shí)現(xiàn)。以違法性意識不可能性阻卻期待 可能性，更好地處理了社會(huì)防衛(wèi)與個(gè)體自由之間的關(guān)系。判斷違法性意識的可能性，首 先要檢驗(yàn)行為人對于行為的法律性質(zhì)是否給予了必要注意，其次要分析行為人的具體表現(xiàn)。刑法中的認(rèn)識錯(cuò)誤包括對事實(shí)的認(rèn)識錯(cuò)誤和對法律的認(rèn)識錯(cuò)誤。關(guān)于對事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤 的處理意見，理論上的認(rèn)識比較一致，只是實(shí)踐中如何具體把握其標(biāo)準(zhǔn)還需要進(jìn)
2、一步研 究。而關(guān)于法律認(rèn)識的錯(cuò)誤，理論上存在爭議，有的學(xué)者主張將它作為阻卻犯罪的事由 ，有的主張將其作為減免刑罰的事由?，F(xiàn)實(shí)生活中，行為人由于對行為的法律性質(zhì)或者 行為的客觀事實(shí)發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識而實(shí)施了在形式上符合構(gòu)成要件的行為的事件比較常見， 對此，如果沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)或者一致的意見，那么在處理相關(guān)案件時(shí)勢必出現(xiàn)適用刑法 不一致的現(xiàn)象。由于考慮到認(rèn)識以認(rèn)識可能性為基本前提這一獲得共識的命題，我們可 以嘗試著運(yùn)用期待可能性的相關(guān)理論，解決刑法中的認(rèn)識錯(cuò)誤問題在實(shí)踐上的難題。本 文以討論認(rèn)識可能性與期待可能性的關(guān)系為出發(fā)點(diǎn)，闡述違法性意識的
3、可能性的具體把 握，希望對司法實(shí)踐和理論研究有所裨益。一、認(rèn)識可能性與期待可能性的一般關(guān)系過去很少有學(xué)者意識到認(rèn)識可能性與期待可能性之間的內(nèi)在關(guān)系，自德國學(xué)者馬可圖 斯討論兩者之間的內(nèi)在關(guān)系后，墨拉赫、木村龜二、佐佐木養(yǎng)二等學(xué)者才對此做了進(jìn)一 步的分析。馬可圖斯認(rèn)為，在過失中存在的不正常動(dòng)機(jī)，減少了行為人關(guān)于因果關(guān)系認(rèn)識的顧慮 ，基于這種原因，因果過程的判斷容易發(fā)生錯(cuò)誤。例如在著名的“癖馬案”中，如果駕 馭者強(qiáng)行要求換馬，就會(huì)面臨解雇的困境，對駕馭者而言，這妨礙了他進(jìn)行“深入全面 的考慮”，但是，判例中對此沒有任何敘述。如果行為人的
4、處境在理論上受到重視，那 么在適用期待可能性時(shí)，動(dòng)機(jī)形成的狀態(tài)和類型將被視為特殊動(dòng)機(jī)并可妨礙認(rèn)識可能性 。(注：參見[德]卡爾·恩格休：《刑法的故意·過失的研究》，莊子邦雄等譯，一粒 社1989年版，第536-537頁，第538頁。)馬可圖斯試圖以認(rèn)識的可能性為基礎(chǔ)，說明期 待可能性的事由，但他的理由并不充分，因?yàn)樯鲜鍪吕衅鋵?shí)并不欠缺認(rèn)識可能性，從 而不能說明“期待可能性”和認(rèn)識的可能性之間的關(guān)系。不過，盡管認(rèn)識的可能性和期 待可能性具有不一樣的意思，(注：參見[德]卡爾·恩格休：《刑法的故意·過失的研 究》，莊子邦雄等譯，一粒社
5、1989年版，第536-537頁，第538頁。)但是，當(dāng)避免結(jié)果 的可能性和期待可能性之間的界限比較模糊時(shí)，我們通常將它當(dāng)作認(rèn)識問題對待，這為 我們深入認(rèn)識期待可能性提供了新的途徑。墨拉赫提出“歸責(zé)可能性”，它分為行為的答責(zé)性和責(zé)任。行為答責(zé)性是指在預(yù)定的 正常動(dòng)機(jī)形成的情形中，由于所有的人應(yīng)該作出同樣的行為決意，所以行為者也應(yīng)當(dāng)可 以作出某種決意；否則就要給予無價(jià)值判斷，即使對少年和精神病人也存在“行為答責(zé) 性”7；而責(zé)任是個(gè)別的，它是針對行為人自身的、行為之際的非難。因此，當(dāng)欠缺違法 的認(rèn)識或者違反過失中的注意義務(wù)是不可避免之際
6、，責(zé)任被阻卻。(注：參見[日]木村 龜二：《犯罪論的新構(gòu)造》，有斐閣1966年版，第436-438頁，第438-439頁，第435-43 6頁，第438頁。)即期待可能性是無價(jià)值的判斷，屬于行為答責(zé)性范疇；而認(rèn)識可能性 是非難的判斷，屬于責(zé)任范疇。(注：參見[日]木村龜二：《犯罪論的新構(gòu)造》，有斐 閣1966年版，第436-438頁，第438-439頁，第435-436頁，第438頁。)這意味著，墨拉 赫企圖通過概念的構(gòu)造，把期待可能性與違法性的認(rèn)識以及該認(rèn)識的可能性完全分離。日本學(xué)者木村龜二認(rèn)為，在關(guān)于適法行為的期待可能性的行為決
7、意中，應(yīng)當(dāng)包含違法 的認(rèn)識或該認(rèn)識的可能性，期待可能性與違法性認(rèn)識或該認(rèn)識的可能性，都是作為責(zé)任 基礎(chǔ)的、責(zé)任的要素。而且，違法性認(rèn)識以及該認(rèn)識的可能性，是行為者決意中的責(zé)任 的認(rèn)識要素；期待可能性則是關(guān)于行為者決意的責(zé)任的意思要素。作為責(zé)任的意思要素 的期待可能性，是以作為責(zé)任的認(rèn)識要素的違法性認(rèn)識及該認(rèn)識的可能性為前提條件的 ，前者是著眼于外部情形的責(zé)任要素，后者是決意中著眼于動(dòng)機(jī)形成的內(nèi)部責(zé)任要素， 如果說是同一事物的兩個(gè)方面，那么兩者具備才有責(zé)任非難的可能。與之相應(yīng)，作為責(zé) 任阻卻事由的違法認(rèn)識的不可能性，不是決意之際的外部
8、情形的異常，而是正常的、普 通場合的問題，期待不可能性是外部的、情形異常的場合的問題，兩者處于二者擇一的 關(guān)系，具有責(zé)任非難的界限的兩極的意味。(注：參見[日]木村龜二：《犯罪論的新構(gòu) 造》，有斐閣1966年版，第436-438頁，第
