認識可能性與期待可能性的論文

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1、認識可能性與期待可能性的論文關鍵詞:期待可能性/認識可能性/違法性意識可能性內容提要:認識不可能或認識錯誤都會影響期待可能性。認識可能性對責任的評價，在很大程度　上必須通過它對期待可能性的評價之后才能得以實現。以違法性意識不可能性阻卻期待　可能性，更好地處理了社會防衛(wèi)與個體自由之間的關系。判斷違法性意識的可能性，首　先要檢驗行為人對于行為的法律性質是否給予了必要注意，其次要分析行為人的具體表現。刑法中的認識錯誤包括對事實的認識錯誤和對法律的認識錯誤。關于對事實認識錯誤　的處理意見，理論上的認識比較一致，只是實踐中如何具體把握其標準還需要進一步研　究。而關于法律認識的錯誤，理論上存在爭

2、議，有的學者主張將它作為阻卻犯罪的事由　，有的主張將其作為減免刑罰的事由?，F實生活中，行為人由于對行為的法律性質或者　行為的客觀事實發(fā)生錯誤認識而實施了在形式上符合構成要件的行為的事件比較常見，　對此，如果沒有統(tǒng)一的標準或者一致的意見，那么在處理相關案件時勢必出現適用刑法　不一致的現象。由于考慮到認識以認識可能性為基本前提這一獲得共識的命題，我們可　以嘗試著運用期待可能性的相關理論，解決刑法中的認識錯誤問題在實踐上的難題。本　文以討論認識可能性與期待可能性的關系為出發(fā)點，闡述違法性意識的可能性的具體把　握，希望對司法實踐和理論研究有所裨益。一、認識可能性與期待可能性的一般關系過去很少

3、有學者意識到認識可能性與期待可能性之間的內在關系，自德國學者馬可圖　斯討論兩者之間的內在關系后，墨拉赫、木村龜二、佐佐木養(yǎng)二等學者才對此做了進一　步的分析。.馬可圖斯認為，在過失中存在的不正常動機，減少了行為人關于因果關系認識的顧慮　，基于這種原因，因果過程的判斷容易發(fā)生錯誤。例如在著名的“癖馬案”中，如果駕　馭者強行要求換馬，就會面臨解雇的困境，對駕馭者而言，這妨礙了他進行“深入全面　的考慮”，但是，判例中對此沒有任何敘述。如果行為人的處境在理論上受到重視，那　么在適用期待可能性時，動機形成的狀態(tài)和類型將被視為特殊動機并可妨礙認識可能性　。(注：參見[德]卡爾·恩格休：《刑法的故意

4、·過失的研究》，莊子邦雄等譯，一?！∩?989年版，第536-537頁，第538頁。)馬可圖斯試圖以認識的可能性為基礎，說明期　待可能性的事由，但他的理由并不充分，因為上述事例中其實并不欠缺認識可能性，從　而不能說明“期待可能性”和認識的可能性之間的關系。不過，盡管認識的可能性和期　待可能性具有不一樣的意思，(注：參見[德]卡爾·恩格休：《刑法的故意·過失的研　究》，莊子邦雄等譯，一粒社1989年版，第536-537頁，第538頁。)但是，當避免結果　的可能性和期待可能性之間的界限比較模糊時，我們通常將它當作認識問題對待，這為　我們深入認識期待可能性提供了新的途徑。墨拉赫提出“歸責可

5、能性”，它分為行為的答責性和責任。行為答責性是指在預定的　正常動機形成的情形中，由于所有的人應該作出同樣的行為決意，所以行為者也應當可　以作出某種決意；否則就要給予無價值判斷，即使對少年和精神病人也存在“行為答責　性”；而責任是個別的，它是針對行為人自身的、行為之際的非難。因此，當欠缺違法　的認識或者違反過失中的注意義務是不可避免之際，責任被阻卻。(注：參見[日]木村　龜二：《犯罪論的新構造》，有斐閣1966年版，第436-438頁，第438-439頁，第435-43　6頁，第438頁。)即期待可能性是無價值的判斷，屬于行為答責性范疇；而認識可能性　是非難的判斷，屬于責任范疇。(注：

6、參見[日]木村龜二：《犯罪論的新構造》，有斐　閣1966年版，第436-438頁，第438-439頁，第435-436頁，第438頁。)這意味著，墨拉　赫企圖通過概念的構造，把期待可能性與違法性的認識以及該認識的可能性完全分離。日本學者木村龜二認為，在關于適法行為的期待可能性的行為決意中，應當包含違法　的認識或該認識的可能性，期待可能性與違法性認識或該認識的可能性，都是作為責任　基礎的、責任的要素。而且，違法性認識以及該認識的可能性，是行為者決意中的責任　的認識要素；期待可能性則是關于行為者決意的責任的意思要素。作為責任的意思要素　的期待可能性，是以作為責任的認識要素的違法性認識及該

7、認識的可能性為前提條件的　，前者是著眼于外部情形的責任要素，后者是決意中著眼于動機形成的內部責任要素，　如果說是同一事物的兩個方面，那么兩者具備才有責任非難的可能。與之相應，作為責　任阻卻事由的違法認識的不可能性，不是決意之際的外部情形的異常，而是正常的、普　通場合的問題，期待不可能性是外部的、情形異常的場合的問題，兩者處于二者擇一的　關系，具有責任非難的界限的兩極的意味。(注：參見[日]木村龜二：《犯罪論的新構　造》，有斐閣1966年版，第436-438