行政指導救濟制度研究(1)_行政法學論文【精品論文】

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1、行政指導救濟制度研究(1)_行政法學論文「內容提要」本文首先對行政指導實務中存在的若干負面問題進行了實證研究，并就如何確定與行政指導行為有關的法律責任進行了具體分析，在此基礎上就如何通過建立和完善監(jiān)督專員、行政苦情、行政復議、行政訴訟、行政賠償、行政補償等行政法律制度，提高行政指導行為的法律救濟制度水平，實現行政指導法治化，提出了若干改革與立法建議。　　「關鍵詞」行政指導，負面問題，法律責任，救濟機制　　行政指導（administrativeguidance）是行政機關為謀求當事人作出或不作出一定行為以實現一定行政目的而在其職責范圍內實施的指導、勸

2、告、建議等不具有國家強制力且不直接產生法律效果的行為。行政指導行為具有非強制性、示范引導性、柔軟靈活性、方法多樣性、選擇接受性等特征，它既不同于設立規(guī)范的行政立法行為，也不同于具有強制力的行政執(zhí)法行為，又區(qū)別于直接產生法律效果的行政契約行為，它與這些行為共同構成行政機關的行為方式體系，相輔相成、相互配合、各有所長地調整社會生活，從而更有效地實現行政目標。由于行政指導行為在行政管理過程中起著補充和替代、輔導和促進、協調和疏通、預防和抑制等積極作用，顯現出特殊的功效性和適應性，因此20世紀后半期以來日益廣泛地運用于各國的經濟與行政管理過程中，成為當代行

3、政科學特別是行政法學的重要范疇。從一些重要市場經濟國家的情況看，近幾十年來行政指導在其行政實務中特別是經濟管理活動中發(fā)揮了特殊的重要調整作用，產生了積極的社會影響。包括在2003年舉國應對SARS疫情的公共危機管理過程中，各級政府和有關行政機關也采取了許多行政指導措施，并收到特殊的效果。[1]同時，行政指導在實際運作中也顯露出一定的負面效應，與行政指導行為有關的權益糾紛也不斷產生。特別是，“由于行政指導本身的靈活性，并不需要法律的明確授權，在是否采用行政指導手段上有很大的自由裁量權，這就可能出現不受法律約束的行政活動?！盵2]因此，通過制度創(chuàng)新將行

4、政指導行為納入行政救濟和司法救濟的審查范圍，形成比較完善的行政指導救濟機制，這對于維護行政相對人合法權益和行政機關認真履行職責的積極性，實現行政指導法治化，具有重大的行政法治實踐意義，也成為各國行政法學的重大課題。本文對此試加探討、略陳管見?！　∫弧⑿姓笇崉罩写嬖诘娜舾韶撁鎲栴}　　從各國行政指導實務來看，行政指導一方面具有許多特點和特殊功用，但同時也存在一些不可忽視的缺陷，操作中會產生一定的負面效應，這正是行政指導制度還不夠成熟和完善的表現。從我國現實的經濟與社會生活來看，行政指導行為廣泛存在、大量運用且很不規(guī)范，亟需加以有效的法律約束，以減小

5、行政指導行為失范所帶來的負面影響和社會成本。筆者在對行政指導實務進行的實證研究中深感，我國行政指導的現實問題，除了人們對行政指導的性質、作用、方式等的認識尚不一致，即普遍存在著一系列認識問題以外，還較普遍地存在諸多規(guī)范性、制度性、實踐性問題，需要按照行政法治原則加以系統(tǒng)研究并妥善解決。主要如：　　1.行為界限模糊。由于行政指導是政府職能轉變過程中出現的一類積極行政活動方式，具有行為依據多樣性、適用范圍廣泛性、運用時機靈活性、行為方式多樣性、對于相關行為（例如行政處罰行為）的替代性、前置性等諸多特點，加之目前人們對于行政指導行為的研究和知曉程度非常不

6、夠，因此它與行政主體的其他行為方式的區(qū)分界限尚不十分清晰。表現在行政實務中，許多行政公務人員尚不能自覺和規(guī)范地實施行政指導，行政相對人也往往難以辨析行政主體所實施的行政指導是否合法與適當，這就使得行政指導行為的規(guī)范化和法治化存在某些特殊困難?！　?.行為不夠透明。盡管行政指導行為具有且需要保持及時靈活的特點，不宜設定過多過繁的程序規(guī)范捆住行政指導者的手腳，但最基本的程序約束也是行政指導法治化的內在要求，行政管理者的行為如果缺乏約束必然走向反面。從實際情況看，由于缺乏必要的程序規(guī)范約束，不少行政指導行為缺乏應有的透明度，少數的甚至是“暗箱操作”，因而

7、極易產生弊端。這是行政指導在操作中最為人詬病的一個突出問題。俗話說，“陽光之下少霉菌”。解決此問題的基本思路，是通過一些程序制度設計來剛性約束行政指導行為，增加行政指導行為的透明度，做到行政指導公開化。[3]　　3.動機不盡純正。一般說來，行政機關實施行政指導是出于社會公共利益，為了積極履行法定職責。但是，在現實社會生活中也難免出現行政指導者在作出指導行為的過程中摻雜了一些不正當考慮的情況，例如對應當考慮的因素不予考慮，對不應當考慮的因素卻過多考慮，等等。加之行政指導行為總是由行政機關的工作人員來實施的，而對行政工作人員來說很難保證每一個人都有高素

8、質和所有行為都出于正當考慮，所以某些行政指導行為的動機不盡純正這一點，也是為人詬病、必須解決的問題。　　4.關系尚未理順。