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1、論判例與法律統(tǒng)一適用關(guān)鍵詞:判例/法律/統(tǒng)一適用內(nèi)容提要:當(dāng)前我國(guó)法律的統(tǒng)一適用要求擱置是否應(yīng)當(dāng)建立、引入判例制度的爭(zhēng)端，而將判例作為司法解釋的主要形式，從而確認(rèn)判例在司法審判中的拘束力，以有力促進(jìn)法律的統(tǒng)一適用。這不僅技術(shù)上可行而且具有立法依據(jù)，同時(shí)亦有其他大陸法系國(guó)家和地區(qū)的做法可資借鑒。對(duì)案例或判例形成問題，可以從體系、沖突規(guī)范、形成程序、發(fā)布程序等具體問題提出討論方案。就法律技術(shù)層面而言，統(tǒng)一適用的法律和法律的統(tǒng)一適用是任何法治國(guó)家的必要前提。統(tǒng)一適用的法律和法律的統(tǒng)一適用是完全不同性質(zhì)或不同層面
2、的兩個(gè)問題：前者屬于立法，而后者屬于司法。在司法層面上談法律的統(tǒng)一適用，其核心問題就是司法解釋。我國(guó)的司法解釋對(duì)我國(guó)法制的發(fā)展可謂貢獻(xiàn)斐然，但是國(guó)人對(duì)司法解釋的批評(píng)卻不絕于耳。因?yàn)槲覈?guó)司法正在陷入一個(gè)“解釋—不足—再解釋—再不足”的怪圈。學(xué)者們和各級(jí)法院法官在抱怨審判依據(jù)不足的同時(shí)，又譴責(zé)最高法院的司法解釋侵犯立法權(quán)?！ ”疚恼J(rèn)為，擺脫這一怪圈的方法就是重新定義司法解釋和判例制度。判例或曰案例在我國(guó)司法判決中的地位問題困擾國(guó)人良久，近兩年，隨著最高人民法院“二五”改革綱要對(duì)法律統(tǒng)一適用的強(qiáng)調(diào)，案例的地位問
3、題再度被凸現(xiàn)出來。 一、具有拘束力的判例而非指導(dǎo)性案例是我國(guó)司法審判的客觀要求 (一)最高人民法院公布的案例并未受到所期望的尊重?！ ∽晕覈?guó)最高人民法院1985年5月開始公布指導(dǎo)性案例以來，至今已愈20多年。但是截至2005年，最高人民法院以《公報(bào)》形式公布的案例僅500多例[1]，而最高人民法院發(fā)布迄今仍然有效的司法解釋卻多達(dá)1256件[2]。最高人民法院起初經(jīng)由最高人民法院審判委員會(huì)的討論通過公布案例，①公布這些案例有兩個(gè)目的，一是對(duì)外介紹人民法院依法審理具體案件的情況，二是指導(dǎo)全國(guó)各級(jí)人民法院的
4、審判工作。[3]但就實(shí)際情況而言，第二個(gè)目的恐怕才是最高院公布案例的初衷。因?yàn)槲覈?guó)判決并不保密，獲取法院判決文書的途徑很多，因而通過《最高人民法院公報(bào)》來了解司法審判情況未免過于局限；再者，全國(guó)法院每年審判的案件多達(dá)八百萬件[4]，裁判文書的數(shù)量也絕不會(huì)少于這個(gè)數(shù)字，因此，僅僅通過精心挑選的少數(shù)案例了解中國(guó)的司法審判無異于盲人摸象，未必是最可靠的方式。所以，公布案例的直接目的或主要作用，應(yīng)該說就是希望這些案例能夠切實(shí)指導(dǎo)今后的司法審判工作?！ 〉珶o論經(jīng)正式公布的指導(dǎo)性案例，還是非經(jīng)正式公布的一般性案例，只
5、要不具有拘束力，就不必須被遵循。案例“不是法律，也不是司法解釋，又不具有約束力，它自然不會(huì)被列入法官們學(xué)習(xí)和培訓(xùn)的計(jì)劃之內(nèi)，有多少法官能像熟悉法律和司法解釋一樣熟悉這些案例是值得懷疑的?，F(xiàn)今的狀況是這些案例實(shí)際上成為法官想遵照就會(huì)被遵照而不想遵照就不會(huì)被遵照；……所謂‘指導(dǎo)’由于實(shí)際上帶有太大的彈性，結(jié)果就成為被‘指導(dǎo)’7者的主觀隨意性，任其取舍。一個(gè)案例如果要真正被遵守必須具備兩個(gè)條件：一是法官對(duì)該案例的知曉和熟悉；二是該案例可以成為二審法院維持、變更或撤銷一審裁判的根據(jù)或理由。一句話就是這些案例具有拘
6、束力。”[5]351 但是最高院所公布的案例并無拘束力，所以各級(jí)法院法官只遵循那些對(duì)案件處理有直接影響力和直接拘束力的規(guī)定，唯有此才最具權(quán)威、無可辯駁。而那些僅供參考的案例既不能在裁判文書中引用，也不能作為判決依據(jù)；即使當(dāng)法律或有拘束力的司法解釋不能為案件處理提供解答時(shí)，法官也不一定會(huì)參考這些不具拘束力的公布案例，而是更傾向于從法學(xué)著述中獲得解答?！按箨懛ㄏ捣ü倥龅椒缮蠜]有明文規(guī)定時(shí)，很可能是法學(xué)家的觀點(diǎn)而不是判例。……碰到法律難題，也是先尋找權(quán)威法學(xué)家的論述，而非以前的判決?！盵6]5-6這其中除了
7、法律傳統(tǒng)及運(yùn)用法學(xué)著述比運(yùn)用判例的區(qū)別技術(shù)更為簡(jiǎn)單明確之外，恐怕法學(xué)家知名度甚高其觀點(diǎn)影響更為深遠(yuǎn)也是原因之一。上述情形顯然完全背離最高人民法院公布指導(dǎo)性案例的初衷?！ ?二)“案例”與“判例”之分的文字游戲背后折射出的認(rèn)識(shí)誤區(qū)?！ ≈档米⒁獾氖?，雖然多年來大家都在爭(zhēng)論能否建立或引入判例制度，但從未有人否定判例或有拘束力的案例將在中國(guó)可能產(chǎn)生的積極影響和作用。大家的共識(shí)是：有拘束力的判例會(huì)對(duì)我國(guó)的司法審判發(fā)揮巨大作用。而分歧僅在于：在我國(guó)這樣的成文法國(guó)家，判例能否取得拘束力，判例這種形式的法律淵源是否能夠
8、存在？ 若一旦對(duì)此做出肯定回答，那么接踵而來的問題就是：我國(guó)憲法并未確定我國(guó)是判例法國(guó)家，我國(guó)法律也未規(guī)定判例具有約束力，如果承認(rèn)判例的拘束力地位，是否有司法權(quán)篡奪立法權(quán)之嫌疑？是否違法甚至違憲？主流學(xué)說認(rèn)為，我國(guó)憲法規(guī)定國(guó)家立法權(quán)和審判權(quán)分別由立法機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)行使，故人民法院在具體案件的裁判過程中，必須嚴(yán)格執(zhí)行法律的規(guī)定，而不能違背法律，更不能以任何方式超越自身權(quán)限另行創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范；最高人民法院的指導(dǎo)性案例不是司法解釋。
