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1、論判例與法律統(tǒng)一適用董皞【專題名稱】法理學、法史學【專題號】D410【復印期號】2007年06期【原文出處】《嶺南學刊》(廣州)2007年2期第78～82頁【作者簡介】董皞，法學博士后，珠海市中級人民法院院長?！緝热萏嵋慨斍拔覈傻慕y(tǒng)一適用要求擱置是否應當建立、引入判例制度的爭端，而將判例作為司法解釋的主要形式，從而確認判例在司法審判中的拘束力，以有力促進法律的統(tǒng)一適用。這不僅技術上可行而且具有立法依據，同時亦有其他大陸法系國家和地區(qū)的做法可資借鑒。對案例或判例形成問題，可以從體系、沖突規(guī)范、形成程序、發(fā)布程序等具體問題提出討論方案?！娟P鍵詞】判例/法律/統(tǒng)一適用???
2、?[中圖分類號]D908 [文獻標識碼]A [文章編號]1003-7462(2007)02-0078-05????就法律技術層面而言，統(tǒng)一適用的法律和法律的統(tǒng)一適用是任何法治國家的必要前提。統(tǒng)一適用的法律和法律的統(tǒng)一適用是完全不同性質或不同層面的兩個問題：前者屬于立法，而后者屬于司法。在司法層面上談法律的統(tǒng)一適用，其核心問題就是司法解釋。我國的司法解釋對我國法制的發(fā)展可謂貢獻斐然，但是國人對司法解釋的批評卻不絕于耳。因為我國司法正在陷入一個“解釋—不足—再解釋—再不足”的怪圈。學者們和各級法院法官在抱怨審判依據不足的同時，又譴責最高法院的司法解釋侵犯立法權。????本文認
3、為，擺脫這一怪圈的方法就是重新定義司法解釋和判例制度。判例或曰案例在我國司法判決中的地位問題困擾國人良久，近兩年，隨著最高人民法院“二五”改革綱要對法律統(tǒng)一適用的強調，案例的地位問題再度被凸現出來。????一、具有拘束力的判例而非指導性案例是我國司法審判的客觀要求????(一)最高人民法院公布的案例并未受到所期望的尊重。????自我國最高人民法院1985年5月開始公布指導性案例以來，至今已愈20多年。但是截至2005年，最高人民法院以《公報》形式公布的案例僅500多例[1]，而最高人民法院發(fā)布迄今仍然有效的司法解釋卻多達1256件[2]。最高人民法院起初經由最高人民法院審判
4、委員會的討論通過公布案例，①公布這些案例有兩個目的，一是對外介紹人民法院依法審理具體案件的情況，二是指導全國各級人民法院的審判工作。[3]但就實際情況而言，第二個目的恐怕才是最高院公布案例的初衷。因為我國判決并不保密，獲取法院判決文書的途徑很多，因而通過《最高人民法院公報》來了解司法審判情況未免過于局限；再者，全國法院每年審判的案件多達八百萬件[4]，裁判文書的數量也絕不會少于這個數字，因此，僅僅通過精心挑選的少數案例了解中國的司法審判無異于盲人摸象，未必是最可靠的方式。所以，公布案例的直接目的或主要作用，應該說就是希望這些案例能夠切實指導今后的司法審判工作。????但無論
5、經正式公布的指導性案例，還是非經正式公布的一般性案例，只要不具有拘束力，就不必須被遵循。案例“不是法律，也不是司法解釋，又不具有約束力，它自然不會被列入法官們學習和培訓的計劃之內，有多少法官能像熟悉法律和司法解釋一樣熟悉這些案例是值得懷疑的?，F今的狀況是這些案例實際上成為法官想遵照就會被遵照而不想遵照就不會被遵照；……所謂‘指導’由于實際上帶有太大的彈性，結果就成為被‘指導’者的主觀隨意性，任其取舍。一個案例如果要真正被遵守必須具備兩個條件：一是法官對該案例的知曉和熟悉；二是該案例可以成為二審法院維持、變更或撤銷一審裁判的根據或理由。一句話就是這些案例具有拘束力。”[5]3
6、51????但是最高院所公布的案例并無拘束力，所以各級法院法官只遵循那些對案件處理有直接影響力和直接拘束力的規(guī)定，唯有此才最具權威、無可辯駁。而那些僅供參考的案例既不能在裁判文書中引用，也不能作為判決依據；即使當法律或有拘束力的司法解釋不能為案件處理提供解答時，法官也不一定會參考這些不具拘束力的公布案例，而是更傾向于從法學著述中獲得解答?！按箨懛ㄏ捣ü倥龅椒缮蠜]有明文規(guī)定時，很可能是法學家的觀點而不是判例。……碰到法律難題，也是先尋找權威法學家的論述，而非以前的判決?！盵6]5-6這其中除了法律傳統(tǒng)及運用法學著述比運用判例的區(qū)別技術更為簡單明確之外，恐怕法學家知名度甚高其
7、觀點影響更為深遠也是原因之一。上述情形顯然完全背離最高人民法院公布指導性案例的初衷。????(二)“案例”與“判例”之分的文字游戲背后折射出的認識誤區(qū)。????值得注意的是，雖然多年來大家都在爭論能否建立或引入判例制度，但從未有人否定判例或有拘束力的案例將在中國可能產生的積極影響和作用。大家的共識是：有拘束力的判例會對我國的司法審判發(fā)揮巨大作用。而分歧僅在于：在我國這樣的成文法國家，判例能否取得拘束力，判例這種形式的法律淵源是否能夠存在？????若一旦對此做出肯定回答，那么接踵而來的問題就是：我國憲法并未確定我國是
