斡旋受賄研究論文

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1、斡旋受賄研究論文斡旋受賄研究論文斡旋受賄研究論文斡旋受賄研究論文斡旋受賄研究論文斡旋受賄研究論文斡旋受賄研究論文　　間接受賄又稱斡旋受賄，是指國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的行為。[1]其法源最早見于1989年最高人民法院、最高人民檢察院《關于執(zhí)行若干問題的解答》第三條第二項的部分規(guī)定。新的《中華人民共和國刑法》第三百八十八條將這種行為從一般受賄罪中分離出來，單獨作出具體的規(guī)定。該條雖未明確給出獨立的罪名，但理論界對此條界定為斡旋受賄罪已達成共識。此罪，日本刑法于19

2、58年即予增設。在該罪的構成要件中“利用本人職權或者地位形成的便利條件”是極為重要的內容。司法實踐和理論界對此爭議比較大，筆者在此就司法實踐中時常遇到的幾個有爭議的問題發(fā)表自己的管見?！　∫弧⑿袨槿伺c瀆職的其他國家工作人員之間是否必須存在制約關系?！　∫话銓W者都認為，行為人與瀆職的其他國家工作人員之間存在著縱向或橫向的制約關系。如劉家琛主編的《新刑法條文釋義》就認為：“所謂利用職權或地位形成的便利條件”就是指行為人不是直接利用自己職務范圍內的權力索取收受賄賂，而是憑借自己職務上的權力或職務上的地位，利用對有關的國家工作人員的某種強制力或制約關系，并以此指揮、支配、制約甚至要

3、挾這些國家工作人員通過他們職務上的行為為請托人謀利益。[2]我們可以稱這種觀點為“職務制約說”。筆者認為，這種觀點與97《刑法》的立法精神相悖，且不便于對斡旋受賄罪的打擊。這是因為：　　首先，“職務制約說”沒有立法依據(jù)。97《刑法》第388條明確規(guī)定“國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或收受請托人財物的，以受賄論處”。顯然，該法條并沒有直接規(guī)定行為人與瀆職的其他國家工作人員之間必須存在職務上的制約關系或權力上的衡平制約關系才能構成斡旋受賄；行為人與瀆職的其他國家工作人員存在制約關系只是構成

4、斡旋受賄的一種表現(xiàn)而已。所以說“職務制約說”沒有立法依據(jù)。　　其次，長期的司法實踐表明，“職務制約說”根本無法解釋現(xiàn)實生活中一些客觀存在的案例。一些行為人與瀆職的其他國家工作人員并不具有職務上的制約關系，但行為人仍然會因利用本人職權或地位形成的便利條件而構成斡旋受賄罪。如某縣分管農(nóng)業(yè)的副縣長王某通過該縣檢察院檢察員任某違法辦案，使該縣農(nóng)業(yè)局副局長受賄1萬元的事實免受追究，王某從中收受張某賄賂3萬元。依據(jù)《中華人民共和國人民檢察院組織法》第二十三條之規(guī)定，檢察員的人選由其所在的人民檢察院的檢察長提請本級人民代表大會常務委員會任免。本案中副縣長王某與檢察員任某之間雖然不存在任何

5、制約關系，但又有誰能說王某的行為不構成斡旋受賄罪呢？　　第三，低職位的行為人使高職位的其他國家工作人員瀆職，為請托人謀取不正當利益，也有力的說明了“職務制約說”存在缺陷。如某縣委書記的秘書方某，通過該縣一鄉(xiāng)黨委書記李某未經(jīng)招投標即違法將該鄉(xiāng)政府辦公大樓發(fā)包給沒有資質的包工頭貢某，方從中收受貢某賄賂15萬元。本案中，方某顯然是利用自己是縣委書記的秘書這一職務上的便利，才使比自己職務高的鄉(xiāng)黨委書記李某違法將工程發(fā)包給貢某的。方某構成斡旋受賄應是不爭的事實，但按“職務制約說”的觀點，是不能對方某定罪的?！　∫蚨P者認為，“職務制約說”將打擊斡旋受賄罪引入了一個誤區(qū)，它大大限制了

6、斡旋受賄罪的適用范圍，司法實踐表明，我們的相關職能部門對此觀點都在自覺不自覺的予以否定。實踐是檢驗真理的唯一標準，這一科學論斷在這一問題上得到了很好的詮釋?！　《⒂H友關系并不必然不構成斡旋受賄罪中的利用本人職權或者地位形成的便利條件?！　∫话阏J為，依據(jù)兩高《解答》第三條第二項的規(guī)定，親友之間是以血緣、友誼、感情為紐帶，與行為人職務上的權力、地位沒有聯(lián)系，不會因為行為人職務的升降而發(fā)生變化，行為人利用這種親友關系為請托人辦事，不構成斡旋受賄罪中的利用本人職權或者地位形成的便利條件，因而不構成斡旋受賄罪。[3]筆者認為這種觀點有失偏頗。　　首先，從兩高《解答》進行與97《刑法

7、》進行考量。97《刑法》沒有規(guī)定具有相應職務或地位的國家工作人員通過與其系親友的其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益不構成“利用本人職權或者地位形成的便利條件”。而兩高《解答》頒布在1989年，97《刑法》沒有采納這一規(guī)定是一種揚棄?！　∑浯?，兩高《解答》第三條第二項規(guī)定的是“對于單純利用親友關系，為請托人辦事，從中收受財物的，不能以受賄論處”。從這一規(guī)定不難看出，這里講的親友關系必須是單純的親友關系。何謂單純的親友關系，并沒有具體的司法解釋。筆者認為，其應包括親戚和朋友兩種關系。親屬可以從婚姻法上