從憲法到憲政——司法審查制度比較研究.doc

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1、從憲法到憲政——司法審查制度比較研究一、引言可以不夸張地說，20世紀(jì)是司法審查的世紀(jì)。〔1〕根據(jù)筆者的不完全統(tǒng)計，在目前180多個國家和地區(qū)的憲法(或基本法)文本中，已有160多個文本規(guī)定了某種形式的司法性質(zhì)的憲法審查制度，而除了美國(1803年)、印度尼西亞(2003年)、阿富汗(2004年)、伊拉克(2005年)等極少數(shù)國家之外，絕大多數(shù)國家或地區(qū)的司法審查制度都是在20世紀(jì)建立的。如果說司法審查是憲法規(guī)定獲得落實的制度保障，〔2〕那么從憲法到憲政的根本轉(zhuǎn)變確實構(gòu)成了20世紀(jì)不可逆轉(zhuǎn)的大趨勢，并且有理由相信這個趨勢將持續(xù)到21世紀(jì)。這篇文章通過比較世界各國的憲法文本以及某些國家

2、的制度運作，探討了司法審查在世界范圍的現(xiàn)狀、模式和發(fā)展趨勢，重點是司法審查制度在新興憲政國家的發(fā)展。近年來，我們比較多地關(guān)注了諸如美國、德國和法國等發(fā)達(dá)國家的憲政制度。這是十分正常乃至必要的，因為如本文以下所示，這些國家的憲政制度確實為世界大多數(shù)國家的憲法設(shè)計提供了不可或缺的范本。同時，這些國家的憲政運行通過判例制度完好地記錄在案，加上本國學(xué)者的梳理、總結(jié)和提煉，很容易為我們這些“外來人”所掌握。然而，這些國家畢竟只是少數(shù)或許不那么具有代表性的個案，且由于歷史文化和經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)程度的差異，未必對中國的憲政建設(shè)具有直接的借鑒意義。要了解司法審查制度在世界范圍內(nèi)的全貌，我們必須放開眼光，將

3、研究視線轉(zhuǎn)移到發(fā)達(dá)國家以外的憲政轉(zhuǎn)型國家。事實上，和發(fā)達(dá)國家相比，這些國家的發(fā)展水平和中國更接近，因而其憲政經(jīng)驗往往更具有借鑒性和說服力。當(dāng)我們看到印度、巴基斯坦、尼日利亞的法院有聲有色地實施著司法審查，而這些國家的人均GDP并不比中國高，“經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平低”之類的論點或許不應(yīng)該再成為拒絕司法審查的理由。當(dāng)然，對這些國家的研究具有一定的難度，因為它們不僅數(shù)量多、變化快、語言差異大，而且由于不少國家的憲政發(fā)展過程中夾雜著政治斗爭等各類非法律因素，很難給予其純粹的法理概括，但是這些困難并不能否定研究的必要性，更何況研究難度已因為網(wǎng)絡(luò)等現(xiàn)代交流技術(shù)的發(fā)展而大大降低了。這項比較研究顯示，世界

4、上超過80%的國家或地區(qū)都在憲法(基本法)中規(guī)定或?qū)嵤┝四撤N形式的司法審查制度。在這些國家中，以普通法院為主體的“分散審查制”和以專門法院為主體的“集中審查制”在數(shù)量上大致相當(dāng)，但地區(qū)分布差別很大。在司法審查的主體、對象、性質(zhì)和程序上，不同的審查模式具有顯著不同的特征，但都是為了實現(xiàn)保護(hù)自由和抗衡專制的共同目的。在許多規(guī)定了司法審查制度的國家，尤其是在集中審查制國家，司法審查至少獲得了最低程度的實施，司法審查對國家的政治生活發(fā)揮了實質(zhì)性作用。雖然這種作用或影響的程度與范圍難以準(zhǔn)確衡量，但可以肯定的是，司法審查的實施直接關(guān)系到一個國家能否完成從憲法到憲政的進(jìn)化。18二、司法審查制度的

5、地域分布這部分研究主要是依據(jù)各國憲法的最新文本。眾所周知，憲法不等于憲政，憲法規(guī)定的制度未必落到實處，因而文本研究被普遍認(rèn)為是“過時”的方法。筆者也基本上同意這個觀點，但認(rèn)為有關(guān)司法審查的規(guī)定是一個特別的例外。這是因為司法審查本身就是一項關(guān)系到憲法能否實施的關(guān)鍵制度，因而有關(guān)司法審查的文本規(guī)定具有重要的實際意義。試想，除了1803年的“馬伯里訴麥迪遜”案之外，〔3〕世界上有幾個國家的司法審查制度是法院在沒有文本授權(quán)的情況下自己創(chuàng)造出來的？〔4〕雖然筆者認(rèn)為馬伯里決定的邏輯是普遍適用的，但是該判決的起因和結(jié)果都純粹是發(fā)生在特定憲政文化下的個案，不具備普遍適用性。除了美國、以色列和北歐

6、等司法傳統(tǒng)深厚的國家之外，世界上所有其它國家的司法審查制度都是通過憲法文本的規(guī)定建立的。有關(guān)司法審查的文本規(guī)定至少表明，制憲者已經(jīng)認(rèn)識到司法審查對于憲政的必要性和重要性。當(dāng)然，文本規(guī)定只是一個起點，未必能保證任何制度獲得實質(zhì)性的實施，但是沒有文本規(guī)定，司法審查制度連“娘胎”都出不了，更不用說進(jìn)一步發(fā)育成長。因此，至少對于司法審查制度來說，文本研究是一個回避不了的起點。需要指出的是，本文的“司法審查”是一個相對廣義的概念，在此是指任何司法性質(zhì)的機(jī)構(gòu)依據(jù)憲法審查法律或法規(guī)的制度?！八痉ㄐ再|(zhì)的機(jī)構(gòu)”不僅包括普通法體系中具有一般管轄權(quán)的法院以及大陸法體系的憲政法院，而且也包括某些表面上具有

7、政治性質(zhì)但是實際上具備司法性質(zhì)的審查機(jī)構(gòu)，例如法國的憲政院(ConseilConstitutionnel)。在第五共和憲法初創(chuàng)時期，憲政院原先被認(rèn)為是一個政治性機(jī)構(gòu)(譬如前總統(tǒng)是憲政院的當(dāng)然成員)，但是憲法文本賦予其相當(dāng)?shù)莫毩⑿?，而該機(jī)構(gòu)的司法性質(zhì)在后來的實踐中更加彰顯出來(譬如現(xiàn)在沒有任何前總統(tǒng)參與憲政院的議事)，〔5〕因而法國的憲法審查在性質(zhì)上就是“司法審查”。出于這個原因，本文將所有模仿法國審查模式的國家(主要是非洲國家)也定性為具備司法審查的國家，盡管和有關(guān)普