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1、從憲法到憲政——司法審查制度比較研究一、引言可以不夸張地說，20世紀是司法審查的世紀?！?〕根據筆者的不完全統計，在目前180多個國家和地區(qū)的憲法(或基本法)文本中，已有160多個文本規(guī)定了某種形式的司法性質的憲法審查制度，而除了美國(1803年)、印度尼西亞(2003年)、阿富汗(2004年)、伊拉克(2005年)等極少數國家之外，絕大多數國家或地區(qū)的司法審查制度都是在20世紀建立的。如果說司法審查是憲法規(guī)定獲得落實的制度保障，〔2〕那么從憲法到憲政的根本轉變確實構成了20世紀不可逆轉的大趨勢，并且有理由相信這個趨勢將持續(xù)到21世紀。這篇文章通過比較世界各國的憲法文本以及某些國家的
2、制度運作，探討了司法審查在世界范圍的現狀、模式和發(fā)展趨勢，重點是司法審查制度在新興憲政國家的發(fā)展。近年來，我們比較多地關注了諸如美國、德國和法國等發(fā)達國家的憲政制度。這是十分正常乃至必要的，因為如本文以下所示，這些國家的憲政制度確實為世界大多數國家的憲法設計提供了不可或缺的范本。同時，這些國家的憲政運行通過判例制度完好地記錄在案，加上本國學者的梳理、總結和提煉，很容易為我們這些“外來人”所掌握。然而，這些國家畢竟只是少數或許不那么具有代表性的個案，且由于歷史文化和經濟發(fā)達程度的差異，未必對中國的憲政建設具有直接的借鑒意義。要了解司法審查制度在世界范圍內的全貌，我們必須放開眼光，將研究
3、視線轉移到發(fā)達國家以外的憲政轉型國家。事實上，和發(fā)達國家相比，這些國家的發(fā)展水平和中國更接近，因而其憲政經驗往往更具有借鑒性和說服力。當我們看到印度、巴基斯坦、尼日利亞的法院有聲有色地實施著司法審查，而這些國家的人均GDP并不比中國高，“經濟發(fā)展水平低”之類的論點或許不應該再成為拒絕司法審查的理由。當然，對這些國家的研究具有一定的難度，因為它們不僅數量多、變化快、語言差異大，而且由于不少國家的憲政發(fā)展過程中夾雜著政治斗爭等各類非法律因素，很難給予其純粹的法理概括，但是這些困難并不能否定研究的必要性，更何況研究難度已因為網絡等現代交流技術的發(fā)展而大大降低了。這項比較研究顯示，世界上超過
4、80%的國家或地區(qū)都在憲法(基本法)中規(guī)定或實施了某種形式的司法審查制度。在這些國家中，以普通法院為主體的“分散審查制”和以專門法院為主體的“集中審查制”在數量上大致相當，但地區(qū)分布差別很大。在司法審查的主體、對象、性質和程序上，不同的審查模式具有顯著不同的特征，但都是為了實現保護自由和抗衡專制的共同目的。在許多規(guī)定了司法審查制度的國家，尤其是在集中審查制國家，司法審查至少獲得了最低程度的實施，司法審查對國家的政治生活發(fā)揮了實質性作用。雖然這種作用或影響的程度與范圍難以準確衡量，但可以肯定的是，司法審查的實施直接關系到一個國家能否完成從憲法到憲政的進化。二、司法審查制度的地域分布這部
5、分研究主要是依據各國憲法的最新文本。眾所周知，憲法不等于憲政，憲法規(guī)定的制度未必落到實處，因而文本研究被普遍認為是“過時”的方法。筆者也基本上同意這個觀點，但認為有關司法審查的規(guī)定是一個特別的例外。這是因為司法審查本身就是一項關系到憲法能否實施的關鍵制度，因而有關司法審查的文本規(guī)定具有重要的實際意義。試想，除了1803年的“馬伯里訴麥迪遜”案之外，〔3〕世界上有幾個國家的司法審查制度是法院在沒有文本授權的情況下自己創(chuàng)造出來的？〔4〕雖然筆者認為馬伯里決定的邏輯是普遍適用的，但是該判決的起因和結果都純粹是發(fā)生在特定憲政文化下的個案，不具備普遍適用性。除了美國、以色列和北歐等司法傳統深厚
6、的國家之外，世界上所有其它國家的司法審查制度都是通過憲法文本的規(guī)定建立的。有關司法審查的文本規(guī)定至少表明，制憲者已經認識到司法審查對于憲政的必要性和重要性。當然，文本規(guī)定只是一個起點，未必能保證任何制度獲得實質性的實施，但是沒有文本規(guī)定，司法審查制度連“娘胎”都出不了，更不用說進一步發(fā)育成長。因此，至少對于司法審查制度來說，文本研究是一個回避不了的起點。需要指出的是，本文的“司法審查”是一個相對廣義的概念，在此是指任何司法性質的機構依據憲法審查法律或法規(guī)的制度?！八痉ㄐ再|的機構”不僅包括普通法體系中具有一般管轄權的法院以及大陸法體系的憲政法院，而且也包括某些表面上具有政治性質但是實際
7、上具備司法性質的審查機構，例如法國的憲政院(ConsEilConstitutionnel)。在第五共和憲法初創(chuàng)時期，憲政院原先被認為是一個政治性機構(譬如前總統是憲政院的當然成員)，但是憲法文本賦予其相當的獨立性，而該機構的司法性質在后來的實踐中更加彰顯出來(譬如現在沒有任何前總統參與憲政院的議事)，〔5〕因而法國的憲法審查在性質上就是“司法審查”。出于這個原因，本文將所有模仿法國審查模式的國家(主要是非洲國家)也定性為具備司法審查的國家，盡管和有關普通法
