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1、加強(qiáng)對行政自由裁量權(quán)的司法審查一、對自由裁量行政權(quán)的司法審查是當(dāng)代行政法的核心特征以法律是否給行政主體留有選擇，裁量余地為標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)者將行政行為分為羈束行政行為和裁量行為（以下簡稱裁量行為），羈束行政行為是指行政主體對行政法規(guī)范的適用沒有或較少有選擇、裁量余地的行政行為；裁量行為則是指行政主體對行政法規(guī)范的適用具有較大選擇、裁量余地的行政行為[1]。這個(gè)分類似乎涇渭分明，貼上羈束行政行為標(biāo)簽的就恒為羈束行政行為，貼上裁量行為標(biāo)簽的就恒為裁量行為，但是經(jīng)過進(jìn)一步觀察和思考，我們可以發(fā)現(xiàn)這種分類不過是一種觀念上的虛構(gòu)而已[2]，現(xiàn)實(shí)中并不存在純粹的羈束行政行為和裁量行為
2、，任何行政行為都兼具羈束性和裁量性，其在一個(gè)具體情形下呈現(xiàn)什么特性，取決于待討論問題的內(nèi)容。以城市規(guī)劃法規(guī)定的對違法建設(shè)者的處罰行為為例，如果我們討論的問題是：規(guī)劃行政部門可否對違法建設(shè)者采取罰款和責(zé)令拆除違法建筑之外的其他處罰措施，則處罰行為就是羈束性的，因?yàn)榉梢?guī)定的很明確，規(guī)劃行政部門只能在這兩種處罰方式之間作出選擇。如果我們要討論的問題是：對于建設(shè)單位超出規(guī)劃批準(zhǔn)范圍建設(shè)的房屋到底應(yīng)當(dāng)罰款保留還是應(yīng)當(dāng)拆除，則處罰行為就具有了裁量性。因?yàn)榉稍O(shè)定的條件是“違反城市規(guī)劃情節(jié)嚴(yán)重”（符合條件者拆除，不符合條件者罰款保留），而這個(gè)條件具有很大的彈性，給執(zhí)法者的判斷
3、留下很大的空間。鑒此，本文所稱裁量行為都是在相對的意義上使用的。自由裁量是權(quán)力的伴生物，在有行政權(quán)的地方，就必然有行政自由裁量權(quán)的存在，無論法律對行政權(quán)施加何種程度的限制，總會有裁量行為存在的空間。其存在的原因可以從以下兩個(gè)方面尋找：一是語言工具的局限性。法律規(guī)范是一套語言符號系統(tǒng)，其基本單位是概念。在詞語的世界里浸淫日久容易產(chǎn)生一種對概念的迷信，認(rèn)為精神世界中的概念與物質(zhì)世界中對象是一種一一對應(yīng)的關(guān)系[3]，其實(shí)不然，物質(zhì)世界是一個(gè)連續(xù)的世界，并非象概念表述的那樣彼此分得那么清楚，正如哲學(xué)家所說的那樣，“大自然本身沒有柵欄”[4]。盡管法律在界定行政權(quán)時(shí)，可能使
4、用的是一些非常確定的概念，但是我們也只能說，在典型的情況下這些概念是確定無疑的，如果調(diào)整對象屬于概念的的邊際情形時(shí)，我們就不敢那么肯定了。哈特先生舉的一個(gè)例子可以很好地說明這一點(diǎn)。一位男士的頭又亮又光，顯然屬于禿頭之列，另一位頭發(fā)蓬亂，顯然不是禿頭；但問題是第三個(gè)人只是在頭頂?shù)闹苓呌行┫∠÷渎涞念^發(fā)，把他歸到哪一類就不是那么容易了，假如他是否禿頭很重要的話，這個(gè)問題就可能引起無窮的爭論[5]。所以，法律即便全部使用確定無疑的語言，仍無法避免邊際情形下的爭議。行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法當(dāng)中并不總是面對典型的情況，經(jīng)常會遭遇到邊際情形，此時(shí)，行政機(jī)關(guān)就需要借助法律文字之外的因素作
5、出裁量。17二是立法者認(rèn)識能力的局限。社會生活具有無限復(fù)雜性，人類對其認(rèn)識的程度可以不斷深入，但永遠(yuǎn)也無法達(dá)到終極。立法者對法律調(diào)整對象的洞察力及表達(dá)力雖然勝于常人，但也無法超越人類認(rèn)識能力的局限性，他們不可能毫無遺漏地對調(diào)整對象的所有問題都觀察清楚，也不可能對事物的發(fā)展作出無限精確的預(yù)測，因此，他們制定的規(guī)范不可能全部使用確定無疑的語言。有時(shí)問題非常復(fù)雜，而且變化莫測，立法者無法用確定無疑的語言進(jìn)行表述并加以規(guī)范，而這些問題又很重要，應(yīng)當(dāng)納入法律的調(diào)整范圍，這時(shí)立法者就只能使用彈性很大的概念或者條款來作出法律規(guī)定。行政事務(wù)具有高度的復(fù)雜性，因此在行政法領(lǐng)域當(dāng)中出
6、現(xiàn)的彈性條款非常多，翻開洋洋大觀的行政法，象“可以”，“視具體情況作出處理”，“情節(jié)嚴(yán)重”、“公共利益”、“合理”、“適當(dāng)”等彈性極大的概念和條款比比皆是，這些規(guī)定往往只是指出了大概的方向，行政機(jī)關(guān)在具體實(shí)施過程中有極大的自由裁量權(quán)。西方傳統(tǒng)憲法原則認(rèn)為,廣泛的自由裁量權(quán)與法不相容[6]。與此相適應(yīng)，早期的立法者在對行政機(jī)關(guān)授權(quán)時(shí)非常謹(jǐn)慎，盡量壓縮自由裁量權(quán)，以防止行政專橫和暴政。不過需要指出的是，當(dāng)時(shí)的法律在行政權(quán)力行使的條件、程序等方面設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)不如當(dāng)代法律的規(guī)定那樣明確、具體，立法者壓縮自由裁量權(quán)的意圖主要是通過抑制政府整體功能來實(shí)現(xiàn)的，按照學(xué)者的概括，當(dāng)
7、時(shí)政府的定位是“夜警國家”[7]，也就是說，政府只要能保證社會的基本秩序就可以了，而不必通過積極主動的行動去促成更多社會目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。由于政府發(fā)揮作用的領(lǐng)域非常有限，基本上限于國防、外交和公共安全，而社會生活的很多領(lǐng)域完全是社會個(gè)體自由交往的空間，行政管制非常少。政府的自由裁量因此也就被限制在很小的行政管理領(lǐng)域中。進(jìn)入19世紀(jì)末尤其20世紀(jì)以來，政府定位發(fā)生轉(zhuǎn)變，“夜警國家”變成“行政國家”和“福利國家”，政府除了承擔(dān)傳統(tǒng)職能外，還承擔(dān)了大量的社會、經(jīng)濟(jì)職能，行政規(guī)制和服務(wù)進(jìn)入到了社會的各個(gè)領(lǐng)域，這一過程都是通過法律對行政機(jī)關(guān)源源不斷的授權(quán)實(shí)現(xiàn)的，由于社會、經(jīng)濟(jì)的巨
8、大發(fā)展，使
