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1、論法官在中國民法發(fā)展中的作用論文關鍵詞:民法法官判例論文摘要:制定法的調(diào)整方式是由一般到個別,判例法的調(diào)整方式是由個別到一般,這兩者的配合,使法律的確定性和適用上的靈活性相統(tǒng)一,有效地調(diào)整著變動中的社會關系,也使司法官擺脫了消極執(zhí)法的困窘狀態(tài),因此制定法與判例法的相互為用是中華法系的特點和優(yōu)點之一。借鑒我國歷史上的成功經(jīng)驗,承認民事判例的一般規(guī)則作用,積極發(fā)揮法官在民法發(fā)展中的作用,正確處理民事糾紛,推進我國民事法律的發(fā)展。法律的特點之一是滯后于社會生活的發(fā)展。首先,我們無法為尚未發(fā)生的社會關系制定規(guī)則,因為規(guī)則來源于社會實踐,而不是來源于既存的邏輯;其次,當新的社會關系產(chǎn)生并且我們認為需
2、要制定新的規(guī)則來予以調(diào)整時,這種社會關系已經(jīng)存在,而法律卻還沒有出現(xiàn);最后,立法需要相應的程序和時間,當法律制定出來時,它已經(jīng)必然地滯后于社會生活的實踐。當法律變得陳舊而失去權威,立法者又不能及時對生活中出現(xiàn)的新問題加以解決時,判例法便從這些缺口打入,法官形成法的作用在司法實踐中得到了體現(xiàn)。因此,如何正確認識法官在我國民法發(fā)展中的作用,對其加以正確規(guī)制就顯得尤為重要。一、外國法的借鑒在以判例法為主的國家,法官具有根據(jù)當前的社會一般價值觀念闡釋既有判例形成的原則和規(guī)則的權力,法律與社會生活脫節(jié)所帶來的問題往往可以及時地化解。法官造法是英美法系國家的顯著特色,英美法素有“法官法”之稱。在英美法
3、系的漫長發(fā)展歷程中,精通法理、經(jīng)驗豐富的法官們通過一系列經(jīng)典性判例,確立了英美法的基本模式,造就英美法獨特的個性,并不斷推動法律的改革與進步。英美法系的法官按照“遵循先例”的原則,依據(jù)判例審理類似的案件。盡管制定法的比重在英美法系國家的法律淵源中越來越高,但英美法系整個法律體系的基礎仍是判例法,大量的法律規(guī)則都包含在判例之中。許多制定法僅僅是將判例法的原則成文化,制定法的內(nèi)容要靠判例法予以補充,制定法的運用也要靠對相關判例的解釋來適用。在以制定法為主的國家,因為立法機關制定法律的程序較之法官闡釋判例的程序更為復雜和緩慢,所以法律滯后于社會生活的情況更為嚴重。但是糾紛屬于社會實踐的范疇,它不
4、會因法律的缺位而暫停發(fā)生。因此,作為糾紛的解決者,法官也不能因為制定法的缺位而拒絕審判。此時,法官造法就成為一種必然,法官造法雖然源于解決糾紛的必要,但是其作用和意義卻遠大于解決糾紛。實際上,法官可以通過造法來創(chuàng)設權利、設定規(guī)則,調(diào)整和引導著社會生活。在三權分立的思想下,法官沒有立法權,但在實際司法活動中又需要法官造法。于是法官只好采取隱秘的形式滿足改革的要求。其方式在大陸法系的術語中叫做“解釋”7,即在保留原有法律條文的前提下變更其實際內(nèi)容。盡管大陸法系制定法的體系日臻完善,但法官在民法發(fā)展中的作用也不可低估。作為這種作用發(fā)展的結果,大陸法系主要國家在其民法領域也體現(xiàn)出強烈的法官法色彩,
5、以至于人們現(xiàn)在已經(jīng)不再簡單滿足于通過法典條文的單純閱讀領悟現(xiàn)行實際法律。以2001年德國進行的債法改革為例,主張改革的立法者除重新調(diào)整消滅時效法和將給付障礙法現(xiàn)代化這兩大重點內(nèi)容之外,從一開始起就有一項特別的要求,那就是要將在判例法上發(fā)展起來的法律情況特別是積極侵害債權、締約過失、交易基礎喪失和特別終止繼續(xù)性債務關系納入到《德國民法典》中。[1](64)就目前我國的司法實踐來說,由于立法的滯后性以及一些其他因素的影響,法官通過個案或者最高人民法院通過司法解釋、地方法院通過所謂的內(nèi)部規(guī)定來潛在地制定或者改變法律規(guī)則的現(xiàn)象,已經(jīng)經(jīng)常的發(fā)生。2002年,河南省鄭州市中原區(qū)法院率先采用了先例判決制
6、度,并大膽付諸司法實踐,先例判決制度遂成為法學界關注和爭議的焦點。筆者認為遵循先例是法治的普遍要求,因而建立某種形式的判例制度是中國的當務之急。中國法律發(fā)展的歷史證明了,法官造法是解決民事成文法滯后性的一種有效方式。成文法與判例的循環(huán)互補性既克服了雙方的短處,又綜合了雙方的長處。中國古代對判例價值的認識比較深刻,對于判例法的創(chuàng)造意識也是很強的。由于制定法的調(diào)整方式是由一般到個別,而判例法的調(diào)整方式是由個別到一般,這兩者的配合,使法律的確定性和適用上的靈活性相統(tǒng)一,有效地調(diào)整著變動中的社會關系,也使司法官擺脫了消極執(zhí)法的困窘狀態(tài),積極參與到民事法律發(fā)展的進程中,因此制定法與判例法的相互為用是
7、中華法系的特點和優(yōu)點之一。在研究中國判例制度的構建問題時,我們不僅要借鑒國外的法律技術,更要注重本國法律發(fā)展的特點以及形成的經(jīng)驗,這樣才能建立符合中國國情的判例制度。二、法官在中國民法發(fā)展中的作用沿革分析(一)判例與成文法循環(huán)互補的法律體系是法官造法的結果中國古代無制定法、判例法的概念劃分。從中國民法的產(chǎn)生過程來看,經(jīng)由司法官總結審判經(jīng)驗而形成的案例,逐漸被確認為一般強制性的行為規(guī)范,是一個重要的線索。最高統(tǒng)治者以上諭的
