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1、論刑罰的威懾功能自中國的西周、西方的羅馬法時期，即奴隸制的中后期，至19世紀(jì)的刑法近代改革，即資本主義的早期，刑罰開始步入以遏制犯罪為理性基礎(chǔ)的威懾時代。本文立足于刑罰的基本理性，對刑罰的威懾功能予以一些反思，力圖在展示其表征的基礎(chǔ)上，揭示其思想基礎(chǔ)與認(rèn)識論上的成因，并剖示其合理性與無理性?！ ∫弧⑼毓δ艿母拍罴捌涮卣鳌 ⊥毓δ?，又稱威嚇功能，或稱恐嚇功能，是指一個人因恐懼刑罰制裁而不敢實施犯罪行為。刑罰的威懾功能實際上是恐懼心理作用問題，因而對未來刑罰制裁的恐懼心理構(gòu)成了威懾的基本機(jī)制。刑罰的威懾功能，是指國家制定、裁量和執(zhí)行刑罰對人們可
2、能產(chǎn)生的積極作用，有如下特征： ?。ㄒ唬┥鐣?，即刑罰的威懾功能是刑罰對人們產(chǎn)生的作用?！ ∷^對人們產(chǎn)生的作用，意思是不僅對犯罪人，而且對被害人以及社會上其他人產(chǎn)生的作用。刑罰是對犯罪人適用的，當(dāng)然會對犯罪人產(chǎn)生一定的作用；但是刑罰不僅直接影響犯罪人，而且對犯罪人以外的人也會發(fā)生一定的作用。這里所說的犯罪人以外的人，首先是社會上的不穩(wěn)分子或者說潛在的犯罪人，他們在思想上存在犯罪的傾向，對犯罪分子判處刑罰，自然會在這些人的思想上產(chǎn)生反映。其次是社會上的廣大人民群眾，他們奉公守法，痛恨犯罪分子，對犯罪分子判處刑罰，也可能在這些人的心理上產(chǎn)生作用，
3、拍手稱快之余，同樣會產(chǎn)生心靈的震撼。再次是被害人及其家屬，他們身受犯罪分子之害，對犯罪分子判處刑罰，不能不在他們心理上發(fā)生影響，如同弟弟看到哥哥因欺負(fù)他而被父母責(zé)打也會感到害怕。所以考察刑罰的威懾功能，不能只限于考察刑罰對犯罪分子本身的威懾作用，而應(yīng)從整個社會的角度，即從對整個社會的作用來考察，才能對刑罰的威懾功能有全面了解，恰當(dāng)評價?！ 。ǘ┓e極性，即刑罰的威懾功能是刑罰對人們產(chǎn)生的積極作用?！ 〉聡谭▽W(xué)家耶林（R？vonJhering，1818——1892）曾說：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國家與個人兩受其害?！钡拇_，刑罰既有積極
4、作用，也有消極作用，有的學(xué)者甚至指出刑罰的許多消極作用，作為主張廢除刑罰的理由，但直到現(xiàn)在世界各國均未廢除刑罰，原因就在于它的積極作用是其他手段無法代替的。威懾功能正是刑罰的積極作用之一。而刑罰消極作用的產(chǎn)生，一在于刑罰本身，其中就包括威懾力的有限性等；一在于用刑不當(dāng)，過重會傷及“無辜”，過輕會放縱罪犯。這些在本文中不進(jìn)一步研究。所謂刑罰的威懾功能，僅指刑罰產(chǎn)生的積極作用，即對國家和社會產(chǎn)生的有利作用。這不僅因為“功能‘一詞的含義是”有利的作用“，而且因為這便于研究更好地發(fā)揮刑罰應(yīng)有的威懾效能?！ 。ㄈ┛赡苄?，即刑罰的威懾功能是刑罰可能產(chǎn)生的
5、積極作用。7 這意味著刑罰在客觀上具有產(chǎn)生相應(yīng)積極作用的可能性，這種可能性在刑罰本身有其存在的根據(jù)，而不是人們主觀臆造的。如果客觀上根本不可能產(chǎn)生積極作用，自然談不上刑罰的威懾功能。可能性和現(xiàn)實性在哲學(xué)上是一對范疇，我們說刑罰的威懾功能是刑罰可能產(chǎn)生的積極作用，而沒有強(qiáng)調(diào)現(xiàn)實產(chǎn)生即已產(chǎn)生的積極作用，因為現(xiàn)實性是實現(xiàn)了的可能性，已經(jīng)產(chǎn)生的作用，自然包含在可能性之中；其次，有時由于某種原因，可能產(chǎn)生的積極作用并未轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實，如有的犯罪分子經(jīng)過服刑并未得到改造，出獄后繼續(xù)進(jìn)行犯罪，但這并不能因而否定刑罰的威懾功能，因為實踐證明這種可能性在大多數(shù)服刑
6、人身上都變成了現(xiàn)實性。用“可能產(chǎn)生”可以將功能與實際產(chǎn)生的效果區(qū)別開來，不致由于某種原因未產(chǎn)生積極效果而否定刑罰威懾功能的存在。需要指出：可能性是包含著現(xiàn)實性的，如果在任何情況下都不可能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實性，那就談不上可能性，因而也就不會是刑罰的威懾功能。 ?。ㄋ模┚唧w性，即刑罰的威懾功能是制定、裁量、執(zhí)行刑罰可能產(chǎn)生的作用?！ ∵@說明刑罰的威懾功能不是僅就刑罰的判處或刑罰的執(zhí)行某一點而言的，而是從刑罰的制定到刑罰的裁量再到刑罰的執(zhí)行整個過程而言的，不這樣考察就會失之于片面。國家制定刑罰，對某種犯罪規(guī)定一定的法定刑，會使人們知道實施某種危害社會的行為會
7、受到什么樣的刑罰處罰，從而會使人們在心理上產(chǎn)生影響。審判機(jī)關(guān)對犯罪人裁量判處一定的刑罰，執(zhí)行機(jī)關(guān)對犯罪人執(zhí)行刑罰，不僅會對犯罪人產(chǎn)生作用，也會對犯罪人以外的人產(chǎn)生作用。因而可以說刑罰的威懾功能是刑罰的制定、裁量、執(zhí)行全過程的功能?！ 《⑼毓δ艿睦碚摶A(chǔ) 威懾原來是傳統(tǒng)刑罰理論中非常重要的一個概念。在傳統(tǒng)刑罰理論中，威懾被認(rèn)為是刑罰的主要目的。意大利著名法學(xué)家貝卡利亞早已指出，法律存在之主要目的在于威懾再犯。傳統(tǒng)或古典意義下的威懾是完全威懾（completedeterrence）。在此觀念下，刑罰就在于剝奪犯罪人之利得，以達(dá)到完全威懾犯罪人
8、再犯之目的。而威懾較現(xiàn)代的意義則是最適威懾（optimaldeterrence，也有人譯為最優(yōu)化威懾）?！ ∑浜x是指，法律制裁的目的非在達(dá)到完全威懾
