解析法律上防衛(wèi)權(quán)的簡論上

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1、法律上防衛(wèi)權(quán)的簡論上　　提要：本文將“法律上的防衛(wèi)權(quán)”界定為“通過法律實現(xiàn)防衛(wèi)的權(quán)利”，認為法律上的防衛(wèi)權(quán)由獲得公正的公開的和及時的審判的權(quán)利、對席辯論權(quán)、程序抗辯權(quán)、獲得法律幫助權(quán)和獲得國家賠償權(quán)組成，闡述了法律上的防衛(wèi)權(quán)與個人在政治國家中的自主性的關系，并就法律上的防衛(wèi)權(quán)分析了中國法的現(xiàn)行制度設計。　　引言　　人權(quán)就其實質(zhì)而言，指的是使每一個生物意義上的人成其為自由的、人格獨立的和尊嚴受保障的人所必須的條件[1].由于人在兩個向度上展開其社會關系，即相對于他人所形成的社會關系和相對于政治國家所形成的

2、社會關系，人權(quán)也就是每一個生命個體在兩個向度上所主張的權(quán)利[2].就其實踐層面而言，人權(quán)是指個人相對于國家與政府的權(quán)利，即為公民權(quán)利。換言之，公民權(quán)利是個人在政治國家領域所享有的權(quán)利。　　在實踐的層面上將人權(quán)界定為[3]個人相對于國家與政府的權(quán)利，是因為：第一，國家作為“有組織的暴力”和“必要的惡”，對人權(quán)的侵凌和踐踏在強度和可能性上均遠甚于來自個人的對人權(quán)的侵犯。第二，來自個人的對人權(quán)的侵犯，可以借助公共權(quán)力獲得救濟。當國家能通過立法確認人權(quán)并以司法提供救濟機制時，來自個人的人權(quán)的侵犯是可能得到防范的

3、。國家可以作為個人與個人關系的中立的第三者，而個人與國家之間卻缺乏這中立的第三者。因此，防范來自國家的對人權(quán)的侵犯也就甚于防范來自個人的侵犯。第三，個人存在的目的是他自身，個人并不以他人為目的[4]，由此，人權(quán)不是個人的目標(至少不是直接目標)。自憲政實踐以來，政府存在的目的，就明確地被宣稱為是人的自由、獨立、尊嚴這樣的人類終極價值，這使政府直接地成為對人權(quán)負有相應的義務者。　　人權(quán)是公民權(quán)利的基礎與依據(jù)，是一個價值范疇;公民權(quán)利是人權(quán)的法律形式，是一個技術范疇。如果不需要確認作為價值的人權(quán)，作為技術的

4、公民權(quán)利是不必要的;如果不能以作為價值的人權(quán)為目標，作為技術的公民權(quán)利則是缺乏正當性的[5].這種將人權(quán)和公民權(quán)利分屬于價值領域與技術領域，同時又將兩者相統(tǒng)一的邏輯，是與將法律作為價值與技術的統(tǒng)一體的邏輯相一致的[6].　　本文所關注的，是人權(quán)和公民權(quán)利中作為一類權(quán)利而存在的“法律上的防衛(wèi)權(quán)”。這類權(quán)利，于法理學上被稱為“程序上權(quán)利”(相對于實體性權(quán)利)、“第二性權(quán)利”(相對于“第一性權(quán)利”)[7]、“救濟權(quán)利”(相對于“原權(quán)利”)[8].各國憲法和國際人權(quán)法未對此類權(quán)利給出一個概括性的表述，憲法學者有

5、稱其為“獲得權(quán)利救濟的權(quán)利”、“權(quán)利救濟權(quán)”、“權(quán)利保護請求權(quán)”等[9]，也有稱其為“司法上的受益權(quán)”[10]或“訴訟權(quán)”[11].對其中包含哪些具體的權(quán)利，從國際人權(quán)法到各國憲法的規(guī)定殊多差異，學理認定也很不一致。　　定義　　法律上的防衛(wèi)權(quán)包含了互異而又密切關聯(lián)的兩方面的含義：一是，通過法律實現(xiàn)防衛(wèi)的權(quán)利;二是，在法律上進行防衛(wèi)的權(quán)利。　　法律上的防衛(wèi)權(quán)的這兩方面含義取決于個人所可能面臨的兩種情形。其一，每一個人均可能遭受來自他人的侵害而成為受害人。由于以訴諸私人暴力為最終形式的私力救濟所伴隨的沖突解

6、決的非公正性、非確定性、非自治性和高成本等缺陷，私力救濟隨文明的演進早已為公力救濟所替代，相應地，國家禁絕私人對暴力的任性動用而使自己壟斷了暴力。只有在國家能夠向個人提供充分和合理的法律救濟機制的前提下，禁絕私人暴力的動用才是具有正當性的[12].如果國家一方面壟斷暴力的使用，另一方面卻沒有向個人提供充分和合理的法律救濟機制，這無疑是在施行暴政[13].為使個人免于成為暴政的對象，必得使個人享有通過法律實現(xiàn)防衛(wèi)的權(quán)利來維護其正當利益，并且這“通過法律實現(xiàn)防衛(wèi)”須是充分和合理的。假如說個人之間的爭端和沖突

7、可以國家來充任第三人而不依賴私力救濟，那么解決國家對個人的侵權(quán)所需要的“第三人”就只能由法律充任了。強調(diào)“以法律制約權(quán)力”的憲政體制正是將法律視為獨立于國家的存在，不僅公民有服從憲法和國家的義務，國家亦受憲法和法律的規(guī)制(在憲政理念上甚至比公民守法要求更嚴格)。因此，當國家機關實施侵權(quán)行為時，個人就更是只能借助于法律途徑以護衛(wèi)其合法利益了。可見，法律上的防衛(wèi)權(quán)的第一方面含義是指通過法律而實現(xiàn)對侵權(quán)行為和侵權(quán)行為人的防衛(wèi)?！　∑涠?，每個人均可能因法律責任的科處而被合法地減損其既有的合法利益，盡管有時候這合

8、法只是形式上的。法律責任既可能由司法判決而形成，也可能因行政處罰而產(chǎn)生。此外，行政相對人亦可能因行政強制等而處于法律上的不利地位。當公民面對訴訟程序中司法權(quán)的行使或行政程序中行政權(quán)的行使而可能遭受法律上的不利結(jié)果時，同樣應該有作出防衛(wèi)的機會。這就是在法律上進行的防衛(wèi)。因此，法律上的防衛(wèi)權(quán)的第二方面含義是在法律上對國家權(quán)力(確切地說是對司法權(quán)或行政權(quán))進行的防衛(wèi)?！　W說上常將人權(quán)視為個人對國家的防御權(quán)。以人權(quán)實現(xiàn)“對國家的防御”的核心意思是