法學司法制度畢業(yè)論文 論行政慣例的司法審查

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1、湖南師范大學本科畢業(yè)論文考籍號：XXXXXXXXX姓名：XXX專業(yè)：法學司法制度論文題目：論行政慣例的司法審查指導老師：XXX二〇一一年十二月十日內容提要：行政慣例是行政機關在處理行政事務中形成的慣常性做法,具有反復適用性,非成文表現(xiàn)形式,對行政機關具有直接拘束力特點。根據”舉重明輕”原則,司法可以審查效力高于行政規(guī)范的行政規(guī)章,就更可以審查效力位階等同于行政規(guī)范的行政慣例。只有在審查具體行政行為過程中,當事人雙方對上位法規(guī)范沒有異議時,才能附帶審查行政慣例的合法性。審查行政慣例的標準是上位法優(yōu)先標準、憲法基本人權標準以及基本權價值

2、位序衡量標準。審查行政慣例要避免忽略憲法的基本人權原則,也要避免對行政慣例進行合法性和適當性的全面審查。關鍵詞：行政慣例;合法性;司法審查一、問題的緣起案例:2006年3月1日凌晨3點多,19歲的韓萱與20歲的羅驚回到了她們居住的小區(qū)北京潘家園松榆東里22號。之后不到4點鐘朋友打其電話無人接聽,懷疑兩人在房內煤氣中毒,便撥打110電話報警要求破門救人。到場民警以破門”不合程序”要負法律責任為由,在9個小時內未采取措施救助,致使兩個女孩嚴重一氧化碳中毒,有可能會成為植物人。為此,兩女孩的父母以”行政不作為”為由,起訴北京市公安局,訴稱

3、由于北京市公安局朝陽分局潘家園派出所民警在救助時的失職,致兩人在9個小時內沒得到救助,導致慘劇發(fā)生。派出所負責人則表示,民警”完全依法辦案”,”辦案程序的合法性毋庸質疑”,其理由是:報警人是求助報警,而非刑事報警;若沒有得到房東的許可,警察不得破門而入;雖然報警稱屋內有人煤氣中毒,但并不能確定屋內有人,所以依照程序警察不能破門?！?〕如果不考慮原告的訴訟請求,僅就本案分析,是否構成行政不作為不應成為本案的焦點,學界關于行政不作為的含義已經達成共識,在此沒有爭議。警察實施救助方式或者程序的法律依據才是法院審查的關鍵?！鼻笾鷪缶?警察不

4、破門而入”這個慣例與法律、規(guī)章的規(guī)定是否矛盾?法院是否要適用?法院在適用前是否要對之審查?那么,首先就要對這個警察所遵守的”程序”進行定性,然后判斷其效力。按照《中華人民共和國警察法》第21條的規(guī)定,實施救助是警察的職責,”未得到房東許可不得破門而入”、”破門不合程序”等救助具體規(guī)則在《警察法》中沒有具體規(guī)定,法律沒有明文規(guī)定,也沒有相關的行政法規(guī)或者行政規(guī)章規(guī)定。對求助報警不破門而入的作法卻在反復適用,在行政法規(guī)和行政規(guī)章甚至行政規(guī)范中都未見規(guī)定。警察對之深信不疑卻又沒有明文規(guī)定,但具有拘束力的一貫做法是什么?可否對之司法審查?作

5、為法律適用的主體,行政機關在作出行政行為時依據法律、法規(guī)、規(guī)章,以及自己制定的規(guī)范性文件,甚至會依照本機關內部的行政慣例,這些對行政機關都有拘束力。法院在審查行政行為合法性時依據法律和法規(guī),對規(guī)章、規(guī)范性文件(行政規(guī)范)進行合法性審查,然后再決定是否適用。本案中”求助報警,警察不破門而入”對警察有拘束力,在法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件中沒有規(guī)定的這種慣常做法,是否構成行政慣例?因此需要回答什么是行政慣例,其效力如何,法院是否要對之審查?二、行政慣例的界定(一)行政慣例的含義行政慣例,是指行政機關在處理行政事務中,基于長期的行政實踐,

6、而形成的慣常性做法?！?〕142大陸法系國家稱之為行政先例,一般將行政先例納入行政法的不成文法淵源部分予以說明,其成立要件是:客觀上,必須有長期的及一般的慣行存在,即反復適用;形式上,該慣行有作為法規(guī)的可能性,亦即其內容充分、明確、特定。臺灣學者林騰鷂認為,行政先例,是行政機關處理行政事務之慣行,在法規(guī)不完備或法規(guī)復雜性導致適用困難時,實務上常為公務員所引用。〔3〕66目前我國學界通說認為行政法的法源包括制定法法源和非制定法法源,其中制定法法源包括憲法與法律,地方性法規(guī)與自治條例、單行條例,行政立法,條約和協(xié)定;非制定法法源包括法律

7、解釋、判例、習慣和慣例、行政法理?！?〕44-61我國行政法的淵源日益接近大陸法系的法律淵源,傾向于仿效德國。制定法法源與成文法淵源的表現(xiàn)形式基本一致,非制定法法源與不成文法淵源表現(xiàn)形式基本一致,只是前者強調了制定主體,后者立足于文本的表現(xiàn)形式。實踐中行政機關大量依據不成文的行政慣例做出行政行為,案例中的”完全依法辦案”中”法”的范圍,包括不成文的行政慣例(或者行政先例)。要認定某一做法是否構成行政慣例,就要分析具體的慣常做法是否具有行政慣例的兩個特征,即反復適用以及作為法規(guī)的可能性,本案中”求助報警,警察不能破門”這種做法沒有明文

8、的行政規(guī)范,但卻長期得到遵守,行政機關認可了該種做法具有法的明確性,因此這種慣常性做法構成了行政慣例。就我國的行政實踐而言,行政慣例的存在已經并非是個別現(xiàn)象。行政慣例的不同之處在于,它是沒有形成法規(guī)范前的一種狀態(tài),是一種不成文的法源。