論行政慣例的司法審查.doc

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1、論行政慣例的司法審查內(nèi)容提要：行政慣例是行政機關(guān)在處理行政事務(wù)中形成的慣常性做法,具有反復(fù)適用性,非成文表現(xiàn)形式,對行政機關(guān)具有直接拘束力特點。根據(jù)"舉重明輕"原則,司法可以審查效力高于行政規(guī)范的行政規(guī)章,就更可以審查效力位階等同于行政規(guī)范的行政慣例。只有在審查具體行政行為過程中,當事人雙方對上位法規(guī)范沒有異議時,才能附帶審查行政慣例的合法性。審查行政慣例的標準是上位法優(yōu)先標準、憲法基本人權(quán)標準以及基本權(quán)價值位序衡量標準。審查行政慣例要避免忽略憲法的基本人權(quán)原則,也要避免對行政慣例進行合法性和適當性的全面審查。關(guān)鍵詞：行政慣例;合法性;司法審查一、問題的緣起案例:2006年3月1日

2、凌晨3點多,19歲的韓萱與20歲的羅驚回到了她們居住的小區(qū)北京潘家園松榆東里22號。之后不到4點鐘朋友打其電話無人接聽,懷疑兩人在房內(nèi)煤氣中毒,便撥打110電話報警要求破門救人。到場民警以破門"不合程序"要負法律責(zé)任為由,在9個小時內(nèi)未采取措施救助,致使兩個女孩嚴重一氧化碳中毒,有可能會成為植物人。為此,兩女孩的父母以"行政不作為"為由,起訴北京市公安局,訴稱由于北京市公安局朝陽分局潘家園派出所民警在救助時的失職,致兩人在9個小時內(nèi)沒得到救助,導(dǎo)致慘劇發(fā)生。派出所負責(zé)人則表示,民警"完全依法辦案","辦案程序的合法性毋庸質(zhì)疑",其理由是:報警人是求助報警,而非刑事報警;若沒有得到房

3、東的許可,警察不得破門而入;雖然報警稱屋內(nèi)有人煤氣中毒,但并不能確定屋內(nèi)有人,所以依照程序警察不能破門?！?〕如果不考慮原告的訴訟請求,僅就本案分析,是否構(gòu)成行政不作為不應(yīng)成為本案的焦點,學(xué)界關(guān)于行政不作為的含義已經(jīng)達成共識,在此沒有爭議。警察實施救助方式或者程序的法律依據(jù)才是法院審查的關(guān)鍵。"求助報警,警察不破門而入"這個慣例與法律、規(guī)章的規(guī)定是否矛盾?法院是否要適用?法院在適用前是否要對之審查?那么,首先就要對這個警察所遵守的"程序"進行定性,然后判斷其效力。按照《中華人民共和國警察法》第21條的規(guī)定,實施救助是警察的職責(zé),"未得到房東許可不得破門而入"、"破門不合程序"等救助

4、具體規(guī)則在《警察法》中沒有具體規(guī)定,法律沒有明文規(guī)定,也沒有相關(guān)的行政法規(guī)或者行政規(guī)章規(guī)定。對求助報警不破門而入的作法卻在反復(fù)適用,在行政法規(guī)和行政規(guī)章甚至行政規(guī)范中都未見規(guī)定。警察對之深信不疑卻又沒有明文規(guī)定,但具有拘束力的一貫做法是什么?可否對之司法審查?7作為法律適用的主體,行政機關(guān)在作出行政行為時依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章,以及自己制定的規(guī)范性文件,甚至?xí)勒毡緳C關(guān)內(nèi)部的行政慣例,這些對行政機關(guān)都有拘束力。法院在審查行政行為合法性時依據(jù)法律和法規(guī),對規(guī)章、規(guī)范性文件(行政規(guī)范)進行合法性審查,然后再決定是否適用。本案中"求助報警,警察不破門而入"對警察有拘束力,在法律、法規(guī)、規(guī)章

5、、規(guī)范性文件中沒有規(guī)定的這種慣常做法,是否構(gòu)成行政慣例?因此需要回答什么是行政慣例,其效力如何,法院是否要對之審查?二、行政慣例的界定(一)行政慣例的含義行政慣例,是指行政機關(guān)在處理行政事務(wù)中,基于長期的行政實踐,而形成的慣常性做法。〔2〕142大陸法系國家稱之為行政先例,一般將行政先例納入行政法的不成文法淵源部分予以說明,其成立要件是:客觀上,必須有長期的及一般的慣行存在,即反復(fù)適用;形式上,該慣行有作為法規(guī)的可能性,亦即其內(nèi)容充分、明確、特定。臺灣學(xué)者林騰鷂認為,行政先例,是行政機關(guān)處理行政事務(wù)之慣行,在法規(guī)不完備或法規(guī)復(fù)雜性導(dǎo)致適用困難時,實務(wù)上常為公務(wù)員所引用?！?〕66目

6、前我國學(xué)界通說認為行政法的法源包括制定法法源和非制定法法源,其中制定法法源包括憲法與法律,地方性法規(guī)與自治條例、單行條例,行政立法,條約和協(xié)定;非制定法法源包括法律解釋、判例、習(xí)慣和慣例、行政法理?！?〕44-61我國行政法的淵源日益接近大陸法系的法律淵源,傾向于仿效德國。制定法法源與成文法淵源的表現(xiàn)形式基本一致,非制定法法源與不成文法淵源表現(xiàn)形式基本一致,只是前者強調(diào)了制定主體,后者立足于文本的表現(xiàn)形式。實踐中行政機關(guān)大量依據(jù)不成文的行政慣例做出行政行為,案例中的"完全依法辦案"中"法"的范圍,包括不成文的行政慣例(或者行政先例)。要認定某一做法是否構(gòu)成行政慣例,就要分析具體的慣

7、常做法是否具有行政慣例的兩個特征,即反復(fù)適用以及作為法規(guī)的可能性,本案中"求助報警,警察不能破門"這種做法沒有明文的行政規(guī)范,但卻長期得到遵守,行政機關(guān)認可了該種做法具有法的明確性,因此這種慣常性做法構(gòu)成了行政慣例。就我國的行政實踐而言,行政慣例的存在已經(jīng)并非是個別現(xiàn)象。行政慣例的不同之處在于,它是沒有形成法規(guī)范前的一種狀態(tài),是一種不成文的法源。行政慣例作為行政法的法源,直接約束行政機關(guān),間接約束行政相對人。(二)行政慣例的特點1.行政慣例是行政主體的慣行。習(xí)慣和慣例