論對行政契約的司法審查.doc

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1、論對行政契約的司法審查「內容提要」要使行政契約糾紛能夠真正套入行政訴訟制度中運轉并得到解決，必須著手解決行政訴訟的結構、法院審查的原則、依據(jù)和方式。本文特別關注行政訴訟結構的重塑問題，思考和探尋與解決行政契約糾紛相契合的行政訴訟機制、原理與規(guī)則?！　　戈P鍵詞」行政契約司法審查　　一、引言　　在解決行政契約案件的審查規(guī)則和途徑上，比較棘手的問題是，行政契約能不能進入現(xiàn)有的行政訴訟制度領域？怎么進入行政訴訟？這又與我們對行政契約的范疇和特性認識有著密切關系。很多人都是從具體行政行為的角度與模式為基本依據(jù)去考量、論爭。　　否定論者主張行政契約不是一個具體行政行為，既然不是具體行政行為，也就不具有訴諸

2、行政訴訟的最基本的前提條件。但這種觀點很容易讓人質疑的是，行政契約畢竟是在公法的邊緣產生的一種政府活動形式，含有一定的公法因素，在公、私法二元結構之下完全排斥這種實踐糾紛尋求行政訴訟的救濟，似乎和公法與私法二元論本身就缺少著內在的契合，怎么來調和、解釋這一矛盾呢？　　支持論者傾向性的做法是將行政契約支解、剝離出類似具體行政行為的東西，置其他有機組成部分于不顧，以便套入現(xiàn)有行政訴訟的模型之中。其最主要的制度依據(jù)就是《行政復議法》第6條（六），這是典型的拆解理論，將農業(yè)承包合同中的“行政機關變更或者廢止農業(yè)承包合同”單獨拆解出來，認為其是一種（或者類似于）具體行政行為，因此，可以申請行政復議。既然

3、如此，進入行政訴訟也應該沒有什么問題。但是，這種拆解理論在解決了行政契約部分行為可訴的同時，卻引發(fā)了更多的問題：行政契約中的其他行為怎么辦？尤其是那些與行政機關變更或廢止契約的行為有著內在關連的行為，在訴訟中是否一并審查？要是審查，就很可能會審查到契約當事人是否存在先行違約的問題，這是否妥當？等等?！　≡谖铱磥?，這種從具體行政行為與抽象行政行為二元結構出發(fā)去甄別救濟和司法審查可能性的方法，雖然有著行政訴訟上的制度依據(jù)，但是，卻應當受到批判，而且行政訴訟的這種制度設計理念本身也應當受到批判。[2]這種純粹從概念出發(fā)的制度模式顯然與行政訴訟的基本功能——對相對人合法權益的救濟——12不符，這種從純

4、粹概念出發(fā)的分析方法也容易使行政訴訟迷失其基本功能，陷入一種概念游戲，不利于促進行政訴訟制度隨著社會發(fā)展、人權保障的需要而不斷發(fā)展、完善。因此，在行政訴訟制度的設計以及對司法審查的可得性的思考上，應當始終以人權保障為終極關懷，然后探求、解決救濟的可得性問題。從這些年行政契約實踐的情況看，糾紛案件逐年增長，相對人的合法權益亟待保障，行政機關的契約規(guī)制權也亟待規(guī)范，尤其是在社會經(jīng)濟轉型期，合同約定和法律、政策、行政措施變化之間的沖突異常激烈，因此，建立必要、周延、有效的司法救濟機制越發(fā)顯得迫切?！　×硪环矫妫乙搽[約地感到，成就行政契約之概念與范疇，并非完全是純理性的，有的時候卻是時代發(fā)展的局限，

5、[3]或者是歷史傳統(tǒng)形成的格局。但也并非完全不是理性的，其存在的根本合理性主要是民事規(guī)則調整能力的不足，是因為其中的確存在著某些公法的因素。在公法與私法二元結構的社會中，也就很自然地會將其劃入行政訴訟的救濟范疇?！　〉牵捎诂F(xiàn)代行政管理運用契約觀念的規(guī)制實踐發(fā)展迅猛，社會生活中出現(xiàn)的契約形態(tài)已經(jīng)遠遠突破了我們原來對行政契約范疇的認識，呈現(xiàn)出多元化、姿態(tài)萬千的格局，在救濟問題上也可能會有差別，不見得都要通過司法救濟途徑解決。比如，“假契約”能否進入行政訴訟領域，就得仔細鑒別?！　∮姓ㄉ险J為，內部契約（internalcontract）是不能司法審查的。其理由主要是：第一，內部契約是與不具

6、有獨立法人資格的單位之間簽訂的，因此不是真正意義上的契約，不能要求法院強制執(zhí)行。[4]第二，內部契約可能會涉及一些很復雜的、多中心的（polycentric）、政治敏感（politicallysensitive）的問題，比如，對特定公共服務資金撥付是否適當，法院可能會覺得這類性質的問題不適合放到法院來解決。[5]第三，是基于成本的考慮，政府不愿意將稀缺的公共資源用于昂貴的訴訟費用上。假如兩個公共機構之間的糾紛不能在政府內部解決而要訴諸法院的話，政府無疑會招致批評。因此，就要尋找一個在法院之外能夠真正解決問題的機制。第四，內部契約存在于一個非競爭性市場，內部契約當事人之間需要維持一個長期的合作關

7、系，需要一種解決糾紛的機制——既能解決問題，又能恢復雙方的信任關系，訴諸法院的方式無助于實現(xiàn)這樣的目標。[6]所以，戴維斯（A.C.L.Davies）認為，解決內部契約糾紛，最好是建立選擇性糾紛解決機制（ADR，alternativedisputeresolution），仿效國家衛(wèi)生服務（NHS，nationalhealthservice）中的解決糾紛模式，在訴諸仲裁之前，先協(xié)商解決。既便協(xié)商不成