關(guān)于對行政契約的司法審查(1)

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1、關(guān)于對行政契約的司法審查(1)「內(nèi)容提要」要使行政契約糾紛能夠真正套入行政訴訟制度中運轉(zhuǎn)并得到解決，必須著手解決行政訴訟的結(jié)構(gòu)、法院審查的原則、依據(jù)和方式。本文特別關(guān)注行政訴訟結(jié)構(gòu)的重塑問題，思考和探尋與解決行政契約糾紛相契合的行政訴訟機制、原理與規(guī)則?！戈P(guān)鍵詞」行政契約司法審查、引百在解決行政契約案件的審查規(guī)則和途徑上，比較棘手的問題是，行政契約能不能進入現(xiàn)有的行政訴訟制度領(lǐng)域？怎么進入行政訴訟？這又與我們對行政契約的范疇和特性認識有著密切關(guān)系。很多人都是從具體行政行為的角度與模式為基本依據(jù)去考量、論爭

2、。否定論者主張行政契約不是一個具體行政行為，既然不是具體行政行為，也就不具有訴諸行政訴訟的最基本的前提條件。但這種觀點很容易讓人質(zhì)疑的是，行政契約畢竟是在公法的邊緣產(chǎn)生的一種政府活動形式，含有一定的公法因素，在公、私法二元結(jié)構(gòu)之下完全排斥這種實踐糾紛尋求行政訴訟的救濟，似乎和公法與私法二元論本身就缺少著內(nèi)在的契合，怎么來調(diào)和、解釋這一矛盾呢？支持論者傾向性的做法是將行政契約支解、剝離出類似具體行政行為的東西，置其他有機組成部分于不顧，以便套關(guān)于對行政契約的司法審查(1)「內(nèi)容提要」要使行政契約糾紛能夠真正

3、套入行政訴訟制度中運轉(zhuǎn)并得到解決，必須著手解決行政訴訟的結(jié)構(gòu)、法院審查的原則、依據(jù)和方式。本文特別關(guān)注行政訴訟結(jié)構(gòu)的重塑問題，思考和探尋與解決行政契約糾紛相契合的行政訴訟機制、原理與規(guī)則?！戈P(guān)鍵詞」行政契約司法審查、引百在解決行政契約案件的審查規(guī)則和途徑上，比較棘手的問題是，行政契約能不能進入現(xiàn)有的行政訴訟制度領(lǐng)域？怎么進入行政訴訟？這又與我們對行政契約的范疇和特性認識有著密切關(guān)系。很多人都是從具體行政行為的角度與模式為基本依據(jù)去考量、論爭。否定論者主張行政契約不是一個具體行政行為，既然不是具體行政行為，

4、也就不具有訴諸行政訴訟的最基本的前提條件。但這種觀點很容易讓人質(zhì)疑的是，行政契約畢竟是在公法的邊緣產(chǎn)生的一種政府活動形式，含有一定的公法因素，在公、私法二元結(jié)構(gòu)之下完全排斥這種實踐糾紛尋求行政訴訟的救濟，似乎和公法與私法二元論本身就缺少著內(nèi)在的契合，怎么來調(diào)和、解釋這一矛盾呢？支持論者傾向性的做法是將行政契約支解、剝離出類似具體行政行為的東西，置其他有機組成部分于不顧，以便套入現(xiàn)有行政訴訟的模型之中。其最主要的制度依據(jù)就是《行政復(fù)議法》第6條，這是典型的拆解理論，將農(nóng)業(yè)承包合同中的“行政機關(guān)變更或者廢止農(nóng)

5、業(yè)承包合同”單獨拆解出來，認為其是一種具體行政行為，因此，可以申請行政復(fù)議。既然如此，進入行政訴訟也應(yīng)該沒有什么問題。但是，這種拆解理論在解決了行政契約部分行為可訴的同時，卻引發(fā)了更多的問題：行政契約中的其他行為怎么辦？尤其是那些與行政機關(guān)變更或廢止契約的行為有著內(nèi)在關(guān)連的行為，在訴訟中是否一并審查？要是審查，就很可能會審查到契約當事人是否存在先行違約的問題，這是否妥當？等等。在我看來，這種從具體行政行為與抽象行政行為二元結(jié)構(gòu)出發(fā)去甄別救濟和司法審查可能性的方法，雖然有著行政訴訟上的制度依據(jù)，但是，卻應(yīng)當

6、受到批判，而且行政訴訟的這種制度設(shè)計理念本身也應(yīng)當受到批判。［2］這種純粹從概念出發(fā)的制度模式顯然與行政訴訟的基本功能對相對人合法權(quán)益的救濟不符，這種從純粹概念出發(fā)的分析方法也容易使行政訴訟迷失其基本功能，陷入一種概念游戲不利于促進行政訴訟制度隨著社會發(fā)展、人權(quán)保障的需要而不斷發(fā)展、完善。因此，在行政訴訟制度的設(shè)計以及對司法審查的可得性的思考上，應(yīng)當始終以人權(quán)保障為終極關(guān)懷，然后探求、解決救濟的可得性問題。從這些年行政契約實踐的情況看，糾紛案件逐年增長，相對人的合法權(quán)益亟待保障，行政機關(guān)的契約規(guī)制權(quán)也亟待

7、規(guī)范，尤其是在社會經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期，合同約定和法律、政策、行政措施變化之間的沖突異常激烈，因此，建立必要、周延、有效的司法救濟機制越發(fā)顯得迫切。另一方面，我也隱約地感到，成就行政契約之概念與范疇，并非完全是純理性的，有的時候卻是時代發(fā)展的局限，［3］或者是歷史傳統(tǒng)形成的格局。但也并非完全不是理性的，其存在的根本合理性主要是民事規(guī)則調(diào)整能力的不足，是因為其中的確存在著某些公法的因素。在公法與私法二元結(jié)構(gòu)的社會中，也就很自然地會將其劃入行政訴訟的救濟范疇。但是，由于現(xiàn)代行政管理運用契約觀念的規(guī)制實踐發(fā)展迅猛，社會生

8、活中出現(xiàn)的契約形態(tài)已經(jīng)遠遠突破了我們原來對行政契約范疇的認識，呈現(xiàn)出多元化、姿態(tài)萬千的格局，在救濟問題上也可能會有差別，不見得都要通過司法救濟途徑解決。比如，“假契約”能否進入行政訴訟領(lǐng)域，就得仔細鑒別。英國行政法上認為，內(nèi)部契約是不能司法審查的。其理由主要是：第一，內(nèi)部契約是與不具有獨立法人資格的單位之間簽訂的，因此不是真正意義上的契約，不能要求法院強制執(zhí)行。［4］第二，內(nèi)部契約可能會涉及一些很復(fù)雜的、多中心的、政治敏感的問