法學(xué)國際法畢業(yè)論文 簡(jiǎn)述國際法的淵源

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1、湖南師范大學(xué)本科畢業(yè)論文考籍號(hào)：XXXXXXXXX姓名：XXX專業(yè)：法學(xué)國際法論文題目：簡(jiǎn)述國際法的淵源指導(dǎo)老師：XXX二〇一一年十二月十日摘要:通過比較西方及前蘇聯(lián)法學(xué)專家對(duì)國際法淵源的見解,對(duì)國際法的主要淵源的作用分別進(jìn)行了闡述,同時(shí),對(duì)一般法律原則是否構(gòu)成國際法的的淵源進(jìn)行了分析?！　￡P(guān)鍵詞:條約;慣例;一般法律原則　　這里所指的國際法的淵源是指國際法的法律形式。國際條約和國際慣例是國際法的主要淵源,此外,還有各國公認(rèn)的一般法律原則、國際仲裁法庭和國際法院的判決、國內(nèi)立法和國內(nèi)法院判決、各國政府所發(fā)表的關(guān)于國際事務(wù)的文件、國際組織的決議(特別是聯(lián)合國

2、大會(huì)的決議)以及權(quán)威的公法學(xué)家的學(xué)說等。　　　　一、國際法的主要淵源　　　　通說的國際法淵源是指形成法律的方式的兩個(gè)淵源,即國際條約和國際慣例。在國際社會(huì)內(nèi)沒有超國家的立法機(jī)關(guān)。國際法是通過國家之間的協(xié)議和認(rèn)可而制定的,凡以條約形式表現(xiàn)的國際法,稱為協(xié)定國際法,而以慣例形式實(shí)現(xiàn)的則為習(xí)慣國際法?！　?duì)于國際法淵源如何理解,西方和前蘇聯(lián)的法學(xué)家有著各種見解。西方國際法學(xué)家斯塔克認(rèn)為:“國際法的淵源可解釋為國際法律學(xué)家所確立的規(guī)則并予以適用的那些實(shí)際材料,可分為五個(gè)主要類別或形式,即慣例;條約;司法判決或仲裁法庭判決;法學(xué)著作;國際機(jī)構(gòu)、組織的決議或決定。”前

3、蘇聯(lián)學(xué)者伊格納欽科等認(rèn)為:“所謂法律淵源是指那些表現(xiàn)固定法律規(guī)范的正式形式,法律淵源是一個(gè)或幾個(gè)法律規(guī)范存在的外表形式”,認(rèn)為國際法淵源有三個(gè),即國際條約、國際慣例、國際(政府間)組織的文件。此外還主張把司法判決、學(xué)者的見解等列為輔助淵源,但僅有指導(dǎo)意義,不具有法律效力?！　　　?一)條約條約是國際法上一切工作的工具,其作為國際法的淵源是指一般多邊條約,即有多數(shù)國家參加的、以宣告或修改國際法規(guī)范、或創(chuàng)立某些新的國際制度為目的和內(nèi)容的多邊條約或國際公約,國際法上稱之為“造發(fā)性條約”(Law-makingtreaties),即規(guī)定的內(nèi)容是當(dāng)事國為了達(dá)到共同目的

4、而規(guī)定的一般行為規(guī)范。應(yīng)當(dāng)注意的是,不是所有的多邊條約都是國際法的淵源。西方國際法學(xué)者布賴爾利(Brierly)認(rèn)為,由于下列三種目的而締結(jié)的多邊條約、國際條約可稱為造發(fā)性條約,“或宣布對(duì)某一特定問題法律規(guī)定的理解、或規(guī)定某項(xiàng)新的一般行為規(guī)則、或確立某項(xiàng)國際制度”。斯塔克將造發(fā)性條約分為兩種:“提出普遍國際法規(guī)則的條約(如憲章)和提出一般或相當(dāng)于一般規(guī)則的條約”?！　　　?二)慣例國際法的慣例就是指被接受為法律的各國的一般實(shí)踐。也就是各國在國際交往中形成的習(xí)慣和樹立的先例,這些習(xí)慣和先例一旦為各國長(zhǎng)期重復(fù)并被接受為法律規(guī)范時(shí),便成為國際慣例。聯(lián)合國《國際法

5、院規(guī)約》第38條規(guī)定,法院應(yīng)適用“國際慣例作為通例(一般實(shí)踐)之證明而接受為法律者”。英國法學(xué)家柯佩爾曼(Kopelman)分析慣例的構(gòu)成因素時(shí)認(rèn)為:“國際慣例是由各國類似而重復(fù)的行為引起的。當(dāng)事國有意識(shí)地重復(fù)某一行為時(shí),它們是遵照法律辦事的”。因此,慣例包括兩個(gè)因素:第一,各國重復(fù)類似的行為、第二,各國感到它們行動(dòng)時(shí)是履行一項(xiàng)法律的義務(wù)?！　T例的證據(jù)主要從各國的對(duì)外實(shí)踐中去收集。加拿大國際法學(xué)家卡斯泰爾(Castel)指出:“習(xí)慣法規(guī)范是由各國的對(duì)外關(guān)系、國際機(jī)構(gòu)、國內(nèi)法、司法判例等實(shí)踐具體化的”。此外,各國政府對(duì)國際法委員會(huì)提出的條約草案的意見,聯(lián)合

6、國大會(huì)有關(guān)法律問題的決議等,也被認(rèn)為是慣例的確鑿證據(jù)。隨著歷史和社會(huì)物質(zhì)生活條件的發(fā)展,經(jīng)過大多數(shù)國家的同意,可以變更舊的慣例規(guī)范和以各國的實(shí)踐為依據(jù)創(chuàng)立新的習(xí)慣法規(guī)范。　　慣例和條約既是相互聯(lián)系的,也可以相互轉(zhuǎn)化。國際慣例可以轉(zhuǎn)化為國際條約,如《海牙法規(guī)》(1899年和1901年兩次海牙和平會(huì)議所通過的十三個(gè)公約和一些聲明文件)。國際條約也轉(zhuǎn)化為國際慣例,如1856年《巴黎宣言》關(guān)于戰(zhàn)時(shí)中立國自由貿(mào)易的規(guī)定逐漸變?yōu)槠毡樽袷囟纬梢环N國際慣例?！　　　《?、一般法律原則　　　　一些西方學(xué)者主張“一般法律原則”是國際法的淵源。國際法院規(guī)約也提到法院適用的法律包

7、括“一般法律原則,為文明國家所承認(rèn)者”。首先,抽象的一般法律原則是不存在的,因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中只有國內(nèi)法和國際法兩個(gè)體系,不存在抽象的法和超乎國內(nèi)法和國際法之上的法律體系,自然不會(huì)有抽象的一般法律原則。其次,西方國際法學(xué)者所主張的一般法律原則指的是國內(nèi)法原則,但國際法與國內(nèi)法是不同的法律體系,國內(nèi)法的原則不能適用于國際法,而且不同階級(jí)的國內(nèi)法也不能有一致的一般原則?！　　秶H法院規(guī)約》第38條中規(guī)定,在裁判各項(xiàng)爭(zhēng)端時(shí)可以適用一般法律原則。對(duì)于一般法律原則的含義,各國法學(xué)家的見解存在有分歧,焦點(diǎn)在于一般法律原則是指國際法原則還是國內(nèi)法原則,這一點(diǎn)前面已有所闡述。

8、認(rèn)為其是國際法原則的主要是前蘇聯(lián)法學(xué)家,而西方多數(shù)法學(xué)家則肯定其為