法學(xué)法學(xué)理論畢業(yè)論文 民事之訴法理探微

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1、湖南師范大學(xué)本科畢業(yè)論文考籍號：XXXXXXXXX姓名：XXX專業(yè)：法學(xué)法學(xué)理論論文題目：民事之訴法理探微指導(dǎo)老師：XXX二〇一一年十二月十日【摘要】當(dāng)今，我國理論界并不熱衷于民事之訴等基礎(chǔ)理論的探討，其后果是我國至今尚未建構(gòu)起民事之訴的完善理論，從而我國在民事之訴制度方面存有諸多局限。民事之訴理論和制度直接決定民事訴訟價值目的之實現(xiàn)和當(dāng)事人民事訴權(quán)之保護(hù)等重大問題。鑒此，本文試圖準(zhǔn)確解說民事之訴的含義、構(gòu)成要素、識別、類型、利益、合并和變更等主要問題，以期完善我國民事之訴理論和制度?！　娟P(guān)鍵詞】民事之訴類型利益合并變更　　目次　　　一、民事之訴的含義　　　二、訴的構(gòu)成要素

2、與訴的識別　　　三、訴的類型與訴的利益　　　四、訴的合并與變更　　　一、民事之訴的含義　　?。ㄒ唬┟袷轮V制度簡史　　　若從“訴”是當(dāng)事人請求國家提供司法（訴訟）救濟(jì)的角度來看，則“訴”的制度是人類社會發(fā)展到國家階段的產(chǎn)物，亦是國民請求國家提供司法（訴訟）救濟(jì)的法律制度或法律依據(jù)。訴的制度是理解近現(xiàn)代意義上的實體法理和訴訟法理的出發(fā)點。在法律發(fā)展史上，民事實體法和民事訴訟法的分化始于訴的分解，因此，從一定意義上說，民事實體法和民事訴訟法是訴的制度的派生物和分解物?！　　≡诠帕_馬法時代，實體法和訴訟法處于合體狀態(tài)，現(xiàn)代法意義上的訴權(quán)與實體請求權(quán)處于未分化的狀態(tài)，與之相應(yīng)，訴實

3、際上具有現(xiàn)代法意義上的訴權(quán)與實體請求權(quán)的雙重內(nèi)涵和性質(zhì)，所以訴具有實體法和訴訟法的二元性，正如《查士丁尼法學(xué)階梯》中所述的：“訴，意指以訴訟請求自己應(yīng)得之所在的權(quán)能?！睉?yīng)當(dāng)注意，羅馬法上的訴是采用事實和法律評價相結(jié)合的形式表現(xiàn)出來的，不同于今天采用對事實進(jìn)行抽象而作為法律構(gòu)成要件的制定法。　　　即使在今天，英美法的民事實體法和民事訴訟法尚處于沒有完全分化的狀態(tài)，英美法的訴因構(gòu)成要素和羅馬法的訴的構(gòu)成具有相當(dāng)程度的雷同。英美法適用“先例約束原則”，沒有采用標(biāo)志著實體法和訴訟法相獨立的法律要件主義?！跋壤笔顷P(guān)于事實的法律評價的記載，法律存在于事實之中，其表現(xiàn)形式類似于羅馬法規(guī)

4、定的訴的制度。美國著名的司法政策學(xué)者弗里德曼在其代表作《美國司法制度歷史斷面》中指出：“法存在于事實之中，只是有待于去發(fā)現(xiàn)?！薄　　≡V的制度在德國普通法時期后半葉開始逐漸分化，與此相應(yīng)，訴訟法也開始了與實體法相分離的獨立體系化過程。訴的制度正式開始分解的標(biāo)志之一是法國民法典。法國民法典是一部以自然法為背景制定的成文法典，也是一部采用羅馬法式編纂法制定的成文法典。在這部法典中，一方面規(guī)定了大量的以抽象的法律構(gòu)成要件制定的條款，另一方面還保留著許多以事實和法律評價合為一體的實體法請求權(quán)和訴訟法訴權(quán)未分化的條款。在法國民法典中，實體法和訴訟法合二為一的訴的制度在一定程度上有了分化

5、，但并未完全分化。同一歷史階段的奧地利民法典也是如此?！　　≡V的制度完全分解的標(biāo)志是1896年德國民法典。這部法典采用學(xué)說匯纂式體例，實體法變成了完全抽象的法律規(guī)范，即法律規(guī)范與事實徹底分離。民法典不僅具有裁判規(guī)范的意義，而且還具有了社會規(guī)范的意義。隨著社會和法律的發(fā)展，尤其公法及其觀念和理論的發(fā)展，訴訟法被看作是公法，而與實體法相分立。作為羅馬法的訴的制度內(nèi)容之一的程序內(nèi)容在形式上已告獨立，即民事訴訟法開始了法典化。在同一時期，深受德國民法典的影響，在東方出臺了1896年日本民法典和1929年中華民國民法典，并且也各自制定了民事訴訟法典?！　　≡诂F(xiàn)代大陸法和我國法的體系中

6、，有關(guān)“訴”的實體內(nèi)容，比如訴訟標(biāo)的或訴訟請求的實體內(nèi)容或者勝訴要件（實體法規(guī)范構(gòu)成要件），是由民事實體法規(guī)定的，而有關(guān)“訴”的訴訟程序，比如起訴要件、訴的合并與變更的訴訟要件等，則由民事訴訟法規(guī)定的。雖然“訴”的問題在現(xiàn)代法理論體系中被納入民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域，但是應(yīng)當(dāng)從民事訴訟法和民事實體法的聯(lián)接點來認(rèn)知和考察民事之“訴”問題。　　?。ǘ┟袷轮V含義　　　在現(xiàn)代學(xué)術(shù)史上，人們對“訴”有著諸多不同的認(rèn)識。不過，筆者認(rèn)為，對于“訴”應(yīng)作如下理解：（1）“訴”可為動詞，可稱為“訴訟”，比如“甲訴乙房屋買賣合同糾紛案”，其中“訴”即為動詞?！　　。?）“訴”可為名詞，例如給付之訴

7、、確認(rèn)之訴、形成之訴、侵權(quán)之訴和違約之訴等?！霸V”與“訴訟”均作名詞時，比如提起“訴”與提起“訴訟”，兩者的含義基本相同。可以說，作名詞時，“訴”即“案件”之義，一個“訴”即一個“案件”，譬如“侵權(quán)之訴”亦可稱為“侵權(quán)案件”?！　　∪魪拿~的角度來界定“訴”，則指特定原告針對特定被告、向法院提出的審判特定的實體（法）主張的請求。對此，具體闡釋如下：　　　1．“訴”依其本質(zhì)來看，是請求法院給予訴訟救濟(jì)。　　　訴是原告提起的，提起訴的直接目的是請求法院審理和判決特定的實體（法）主張，所以訴首先是原告向法院所為的。原告提