民事之訴法理探微

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1、民事之訴法理探微【摘要】當(dāng)今，我國(guó)理論界并不熱衷于民事之訴等基礎(chǔ)理論的探討，其后果是我國(guó)至今尚未建構(gòu)起民事之訴的完善理論，從而我國(guó)在民事之訴制度方面存有諸多局限。民事之訴理論和制度直接決定民事訴訟價(jià)值目的之實(shí)現(xiàn)和當(dāng)事人民事訴權(quán)之保護(hù)等重大問題。鑒此，本文試圖準(zhǔn)確解說民事之訴的含義、構(gòu)成要素、識(shí)別、類型、利益、合并和變更等主要問題，以期完善我國(guó)民事之訴理論和制度?！　娟P(guān)鍵詞】民事之訴類型利益合并變更　　目次　　　一、民事之訴的含義　　　二、訴的構(gòu)成要素與訴的識(shí)別　　　三、訴的類型與訴的利益　　　四、訴的合并與變更　　　一、民事之訴的含義　　　（一）民事之訴制度簡(jiǎn)史　　　若從“訴”是當(dāng)事

2、人請(qǐng)求國(guó)家提供司法（訴訟）救濟(jì)的角度來看，則“訴”的制度是人類社會(huì)發(fā)展到國(guó)家階段的產(chǎn)物，亦是國(guó)民請(qǐng)求國(guó)家提供司法（訴訟）救濟(jì)的法律制度或法律依據(jù)。訴的制度是理解近現(xiàn)代意義上的實(shí)體法理和訴訟法理的出發(fā)點(diǎn)。在法律發(fā)展史上，民事實(shí)體法和民事訴訟法的分化始于訴的分解，因此，從一定意義上說，民事實(shí)體法和民事訴訟法是訴的制度的派生物和分解物?！　　≡诠帕_馬法時(shí)代，實(shí)體法和訴訟法處于合體狀態(tài)，現(xiàn)代法意義上的訴權(quán)與實(shí)體請(qǐng)求權(quán)處于未分化的狀態(tài)，與之相應(yīng)，訴實(shí)際上具有現(xiàn)代法意義上的訴權(quán)與實(shí)體請(qǐng)求權(quán)的雙重內(nèi)涵和性質(zhì)，所以訴具有實(shí)體法和訴訟法的二元性，正如《查士丁尼法學(xué)階梯》中所述的：“訴，意指以訴訟請(qǐng)求自

3、己應(yīng)得之所在的權(quán)能?！睉?yīng)當(dāng)注意，羅馬法上的訴是采用事實(shí)和法律評(píng)價(jià)相結(jié)合的形式表現(xiàn)出來的，不同于今天采用對(duì)事實(shí)進(jìn)行抽象而作為法律構(gòu)成要件的制定法?！　　〖词乖诮裉?，英美法的民事實(shí)體法和民事訴訟法尚處于沒有完全分化的狀態(tài)，英美法的訴因構(gòu)成要素和羅馬法的訴的構(gòu)成具有相當(dāng)程度的雷同。英美法適用“先例約束原則”，沒有采用標(biāo)志著實(shí)體法和訴訟法相獨(dú)立的法律要件主義?！跋壤笔顷P(guān)于事實(shí)的法律評(píng)價(jià)的記載，法律存在于事實(shí)之中，其表現(xiàn)形式類似于羅馬法規(guī)定的訴的制度。美國(guó)著名的司法政策學(xué)者弗里德曼在其代表作《美國(guó)司法制度歷史斷面》中指出：“法存在于事實(shí)之中，只是有待于去發(fā)現(xiàn)。”　　　訴的制度在德國(guó)普通法時(shí)期

4、后半葉開始逐漸分化，與此相應(yīng)，訴訟法也開始了與實(shí)體法相分離的獨(dú)立體系化過程。訴的制度正式開始分解的標(biāo)志之一是法國(guó)民法典。法國(guó)民法典是一部以自然法為背景制定的成文法典，也是一部采用羅馬法式編纂法制定的成文法典。在這部法典中，一方面規(guī)定了大量的以抽象的法律構(gòu)成要件制定的條款，另一方面還保留著許多以事實(shí)和法律評(píng)價(jià)合為一體的實(shí)體法請(qǐng)求權(quán)和訴訟法訴權(quán)未分化的條款。在法國(guó)民法典中，實(shí)體法和訴訟法合二為一的訴的制度在一定程度上有了分化，但并未完全分化。同一歷史階段的奧地利民法典也是如此?！　　≡V的制度完全分解的標(biāo)志是1896年德國(guó)民法典。這部法典采用學(xué)說匯纂式體例，實(shí)體法變成了完全抽象的法律規(guī)范，

5、即法律規(guī)范與事實(shí)徹底分離。民法典不僅具有裁判規(guī)范的意義，而且還具有了社會(huì)規(guī)范的意義。隨著社會(huì)和法律的發(fā)展，尤其公法及其觀念和理論的發(fā)展，訴訟法被看作是公法，而與實(shí)體法相分立。作為羅馬法的訴的制度內(nèi)容之一的程序內(nèi)容在形式上已告獨(dú)立，即民事訴訟法開始了法典化。在同一時(shí)期，深受德國(guó)民法典的影響，在東方出臺(tái)了1896年日本民法典和1929年中華民國(guó)民法典，并且也各自制定了民事訴訟法典?！　　≡诂F(xiàn)代大陸法和我國(guó)法的體系中，有關(guān)“訴”的實(shí)體內(nèi)容，比如訴訟標(biāo)的或訴訟請(qǐng)求的實(shí)體內(nèi)容或者勝訴要件（實(shí)體法規(guī)范構(gòu)成要件），是由民事實(shí)體法規(guī)定的，而有關(guān)“訴”的訴訟程序，比如起訴要件、訴的合并與變更的訴訟要件

6、等，則由民事訴訟法規(guī)定的。雖然“訴”的問題在現(xiàn)代法理論體系中被納入民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域，但是應(yīng)當(dāng)從民事訴訟法和民事實(shí)體法的聯(lián)接點(diǎn)來認(rèn)知和考察民事之“訴”問題。　?。ǘ┟袷轮V含義　　　在現(xiàn)代學(xué)術(shù)史上，人們對(duì)“訴”有著諸多不同的認(rèn)識(shí)。不過，筆者認(rèn)為，對(duì)于“訴”應(yīng)作如下理解：（1）“訴”可為動(dòng)詞，可稱為“訴訟”，比如“甲訴乙房屋買賣合同糾紛案”，其中“訴”即為動(dòng)詞?！　　。?）“訴”可為名詞，例如給付之訴、確認(rèn)之訴、形成之訴、侵權(quán)之訴和違約之訴等?！霸V”與“訴訟”均作名詞時(shí)，比如提起“訴”與提起“訴訟”，兩者的含義基本相同?？梢哉f，作名詞時(shí)，“訴”即“案件”之義，一個(gè)“訴”即一個(gè)“案件”，

7、譬如“侵權(quán)之訴”亦可稱為“侵權(quán)案件”?！　　∪魪拿~的角度來界定“訴”，則指特定原告針對(duì)特定被告、向法院提出的審判特定的實(shí)體（法）主張的請(qǐng)求。對(duì)此，具體闡釋如下：　　　1．“訴”依其本質(zhì)來看，是請(qǐng)求法院給予訴訟救濟(jì)?！　　≡V是原告提起的，提起訴的直接目的是請(qǐng)求法院審理和判決特定的實(shí)體（法）主張，所以訴首先是原告向法院所為的。原告提起“訴”的根據(jù)在于其享有“訴權(quán)”，訴權(quán)是向法院行使的請(qǐng)求權(quán)，并非向諸如立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)構(gòu)和政黨組織等行使的請(qǐng)