論民事之訴

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1、論民事之訴【摘要】民事之訴問題在民事訴訟理論和制度上及實務(wù)中均具有重大的價值和意義。本文僅就訴的概念和構(gòu)成要素、訴的類型、訴的合并和變更問題進行重新審視和論述。旨在完善我國民事之訴理論，并作為我國將來修訂民事訴訟法典時的參考?！　∶袷轮V的問題直接關(guān)系到民事訴訟價值和目的的實現(xiàn)、民事訴權(quán)的保護等重大問題。但是，在我國，對于民事之訴的問題，理論上缺乏系統(tǒng)深入的研究，制度中缺乏必要合理的規(guī)定。因此，我們應(yīng)當(dāng)系統(tǒng)深入地研究民事之訴的問題，作為我國將來修訂民事訴訟法典時的參考。　　　民事之訴的理論和制度主要包括以下內(nèi)容：訴的概念和構(gòu)成要素、訴的類型、訴的

2、提起、訴的利益、訴的合并和變更等。有關(guān)訴的利益和訴的提起（要件）問題，筆者已作過闡論，〔1〕所以本文主要闡釋訴的概念和構(gòu)成要素、訴的類型、訴的合并和變更?！　　∫?、什么是訴及其構(gòu)成要素　　?。ㄒ唬┦裁词窃V　　　“訴”是訴訟法上的概念。“訴”可作為動詞來理解，則可稱為“訴訟”。同時，“訴”也可作名詞來認(rèn)識，例如，給付之訴、確認(rèn)之訴、形成之訴。“訴”與“訴訟”均作名詞時，比如提起“訴”與提起“訴訟”，兩者的涵義基本相同。　　　從名詞的角度來說，“訴”是指特定原告針對特定被告、向法院提出的審判特定的實體（法）主張的請求。特定的實體（法）主張，構(gòu)成訴和訴

3、訟標(biāo)的（或訴訟請求）之實體內(nèi)容，即原告獲得實體（法）上的具體法律地位或效果的主張，例如原告請求被告給付某物、原告請求與被告離婚等，構(gòu)成了法院判決的對象和既判力的客觀范圍。訴是原告提起的，提起訴的直接目的是請求法院審理和判決特定的實體主張，所以訴首先是原告向法院所為的。訴和訴訟標(biāo)的中有關(guān)實體（法）上的地位或效果存在于原告和被告之間，所以訴也是原告針對被告所為的。　　　當(dāng)事人提起“訴”的根據(jù)在于其所享有的訴權(quán)?！霸V”是由原告以提起訴訟的方式提起的，訴之提起可稱為起訴（包括反訴）。只有原告提起“訴”才可啟動訴訟程序或形成訴訟系屬，“無訴則無民事訴訟程序

4、”（OhneKlagedeinZivilproze）。法院等不得代替當(dāng)事人提起訴訟，否則構(gòu)成對當(dāng)事人訴權(quán)的侵犯。通常情況下，原告即民事實體爭議的主體。在特定情形中，為了維護社會公益或者民事實體爭議主體的實體權(quán)益，法律也可明確規(guī)定，第三人為原告（形式當(dāng)事人），這種情況則不構(gòu)成對實體爭議主體訴權(quán)的侵犯。在現(xiàn)代社會，為了維護公益的需要，許多國家法律明確規(guī)定公益維護者（如檢察院）可以或者應(yīng)當(dāng)提起公益性民事訴訟。我國法律也應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定公益維護者（如檢察院等）可以提起公益性民事訴訟，以訴訟方式救濟受到損害或處于受損害危險中的自然資源、人文資源（如文化古城和歷

5、史文物等）、眾多社會弱者的合法權(quán)益、國家財產(chǎn)等。　　　民事訴訟是私權(quán)訴訟，所以應(yīng)由當(dāng)事人（原告）確定法院裁判的具體內(nèi)容則（即訴訟當(dāng)事人處分權(quán)的實體范圍）。原告起訴時，必須向法院表明請求訴訟保護的具體內(nèi)容（即訴訟標(biāo)的具體實體內(nèi)容）。法院的審判范圍須受其限制，不得對這一實體內(nèi)容予以變更或替代而作出判決。但是，對于具有公益因素的實體法事項，當(dāng)事人的處分權(quán)則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟等，采行職權(quán)干預(yù)主義，法院可以超出或變更訴訟標(biāo)的范圍而作出裁判。　　?。ǘ┰V的構(gòu)成要素和識別　　　1．訴的構(gòu)成要素　　　一個完整的訴是由當(dāng)

6、事人（原告和被告）、訴訟標(biāo)的和案件事實構(gòu)成的。訴是從當(dāng)事人的角度而言的，是原告基于實體（法）目的而針對被告提起的，所以訴的主體是原告和被告。訴訟標(biāo)的為請求法院審判保護的實體（法）內(nèi)容，體現(xiàn)了當(dāng)事人提起訴訟的目的，所以訴的構(gòu)成要素應(yīng)當(dāng)包含訴訟標(biāo)的。至于案件事實，一方面使訴特定化，另一方面支持訴訟標(biāo)的，所以案件事實也是訴的一個構(gòu)成要素?！　　∨c訴的構(gòu)成要素相一致，許多國家要求起訴狀必需記載：當(dāng)事人基本情況、明確的訴訟標(biāo)的及其事實理由。至于起訴狀所須記載的事實理由僅指使訴訟標(biāo)的得以特定所需的最低限度的案件事實。至于原告支持其勝訴的案件事實，以及攻擊和防

7、御方法（舉證）等，作為訴狀的任意記載事項，不作強行性規(guī)定，實務(wù)中和理論上僅僅是鼓勵在起訴時就提供充足證據(jù)的做法。在美國，由于在審前準(zhǔn)備程序中規(guī)定了諸多證據(jù)開示方法及其保障措施，無強行性要求在起訴時就提供一定的證據(jù)?！　　≡诖?，還是有必要闡釋以下訴訟標(biāo)的之涵義。我國傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論和現(xiàn)行民事訴訟制度采取“舊訴訟標(biāo)的說”，即認(rèn)為訴訟標(biāo)的是當(dāng)事人之間爭議的請求法院裁判的民事實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。并且還認(rèn)為，訴訟標(biāo)的不同于訴訟請求：訴訟標(biāo)的就民事爭議的總體而言的，訴訟請求是指當(dāng)事人在訴訟中提出的具體請求。比如，A打傷了B，于是B對A提起了侵權(quán)損害賠償之訴，請

8、求法院判決A賠償5000元，此例中，訴訟標(biāo)的是侵權(quán)損害賠償法律關(guān)系，而訴訟請求則是A向B賠償5000元?！　　∮伞芭f訴訟標(biāo)的說”推導(dǎo)，如