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1、合同的異化與異化的合同上 引言 在我國建設社會主義市場經(jīng)濟的過程中，經(jīng)濟活動主體的意思自主和自由得到發(fā)揚光大，法學界、經(jīng)濟界乃至整個社會，都為契約自由和自由企業(yè)精神的宏揚而興奮不已。在此大環(huán)境下，為了完善法治、統(tǒng)一法制，提高民商法及其合同制度的地位，修訂現(xiàn)行合同法、制訂統(tǒng)一的合同法，很自然地作為一項任務，被提上學者和立法機關(guān)的議事日程?！ ∩鐣母锩詻_動，也伴隨著理性的反思和思考。現(xiàn)在人們一般已不回避這樣一個事實，即：近代合同制度在沿革中，已經(jīng)超出民商法范疇，擴展到法律的各部門和法學各領(lǐng)域。由于合同涵
2、蓋的關(guān)系日益復雜，其外延擴大而導致內(nèi)涵減少，合同已成為一種形式化的法律制度;尤其在許多場合，合同成為現(xiàn)代政府進行個別性調(diào)整的法律手段。經(jīng)濟合同作為計劃經(jīng)濟的遺產(chǎn)，其特質(zhì)是政府將其意志直接體現(xiàn)到本應由當事人自治的合同中去，在學者和法律似乎理所當然要對其加以否定時，人們放眼世界，卻發(fā)現(xiàn)同樣的現(xiàn)象在當今社會里十分普遍地存在著：國家在管理、參與經(jīng)濟活動時，利用合同來確定它與其他主體的權(quán)(力)利義務關(guān)系，將其意志直接體現(xiàn)到合同中，并且令作為合同一方的政府或其代理人，對合同關(guān)系的履行和實現(xiàn)加以管理監(jiān)督?！ 『贤l(fā)生如此
3、異化，其原委何在?僅由合同自由與不自由的思辯，能否得出令人信服的結(jié)論和實踐方案?本文從合同在其沿革過程中呈現(xiàn)的內(nèi)在基本矛盾外部化的趨勢出發(fā)，討論合同異化的種種原因和結(jié)果，指出異化合同的典型形式正是經(jīng)濟合同，并依此對我國經(jīng)濟合同的概念和制度作重新定位，就教于各位同行?！ ∫?、合同的異化 合同或契約，是當事人雙方自愿接受約束，承受向他方為交付某物或其他某種行為或不行為的法律義務或曰債而達成的協(xié)議或協(xié)定，亦即當事人自愿接受“法鎖”(jurisvinculum)的一種行為或方式。這是商品關(guān)系和自由競爭充分發(fā)展條件
4、下合同的經(jīng)典涵義。思辯大師黑格爾，準確地指出了合同的本質(zhì)：“契約雙方當事人互以直接獨立的人相對待，所以契約(甲)從任性出發(fā);(乙)通過契約而達到定在的同一意志只能由雙方當事人設定，從而它僅僅是共同意志，而不是自在自為普遍的意志;(丙)契約的客體是個別外在物，因為只有這種個別外在物才受當事人地單純?nèi)涡缘闹涠桓钭尅?。合同的本意在于“任性”，即意思自?在于它是一個共同意志，是實現(xiàn)物的流轉(zhuǎn)的一種方式。然而，合同和任何事物一樣，并非一成不變。它在沿革中，經(jīng)歷了由形式到實質(zhì)，再由實質(zhì)到形式這樣一個從低級到高級的否
5、定之否定過程?！ ?一)合同由意思自治(任性)向形式化的發(fā)展 意思自治是近代民法及其合同的精髓和核心所在。按照法國學者卡爾波尼埃的解釋，根據(jù)意思自治原則，當事人的意志不僅僅是權(quán)利義務的淵源，而且是其發(fā)生的根據(jù);在民法體系中，合同是民事法律關(guān)系的核心部分，個人意志則是合同的核心，一切債權(quán)債務關(guān)系只有依當事人的意志而成立時，才具有合理性。尤其在經(jīng)典的法理念中，如法律諺語所稱“契約是當事人間的法律”，認為法律不過是執(zhí)行當事人協(xié)議的工具，合同應優(yōu)先于法律;法官則是利用法律手段，根據(jù)合同來幫助受損害一方的當事人?！?/p>
6、 意思自治是人類歷史上商品經(jīng)濟第一個發(fā)展高潮的產(chǎn)物，它發(fā)端于羅馬私法及其諾成契約。羅馬古時的合同，采取嚴格形式主義，“一切契約以履行一定方式為必要?！逼涞湫托问剑且浴般~塊和秤”的買賣與借貸，以及當事人必須采用特定語言達成協(xié)議的要式口約。羅馬共和國末葉以后，由于商品經(jīng)濟和萬民法的發(fā)達，導致商事上通行的買賣、租賃、合伙和委任等契約，僅依當事人的合意即可成立。不過，羅馬法對合同形式的摒棄，尚未達到普遍追求合同實質(zhì)的境界?！傲_馬法只承認債契約而不接受(至少在優(yōu)士丁尼時是如此)‘任一合法的意思合致即使不具備法律認可
7、的合同形式，均能產(chǎn)生法定債關(guān)系’這一現(xiàn)代法的合同成立原則”?！ 『贤罱K拋棄形式而取得意思自治的實質(zhì)，這是自由競爭的資本主義商品關(guān)系的結(jié)果。在中世紀，西歐沿海興起工商業(yè)城市，商品生產(chǎn)和貿(mào)易對私法的需求，導致羅馬法復興，并引發(fā)了文藝復興和思想啟蒙運動。幾百年中，各派法學家如饑似渴地發(fā)掘羅馬法中反映商品經(jīng)濟及其自由競爭的精華，用它來“翻譯”逐漸滲透到社會生活各領(lǐng)域的資本主義商品關(guān)系的規(guī)則。“在前進中的法律學不久就產(chǎn)生了一種傾向，使契約逐漸和其形式和儀式的外殼脫離”。其基本標志，就是拿破侖法典時代確立的“契約自由
8、”這一私法基本原則?！ ×疃鄶?shù)人感到困惑的是，意思自治和契約自由的革命性原則確立伊始，就開始了衰落的過程。學者們都指出了合同法的這一趨勢，但通常是從消極的方面看問題，認為契約自由-“其流弊使經(jīng)濟上的強者利用契約為欺壓弱者的工具，或以契約自由為掩護而產(chǎn)生影響社會公序良俗的情事，所以契約自由遂有其限制，大抵由個人契約趨向于集體契約，由形式契約趨向契約內(nèi)容的限制”：“例如背于公序良俗之契約，應為無效，勞動契約，土地租賃
