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《軟法與軟法研究的若干問(wèn)題下》由會(huì)員上傳分享，免費(fèi)在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在學(xué)術(shù)論文-天天文庫(kù)。
1、軟法與軟法研究的若干問(wèn)題下 (二)軟法對(duì)于構(gòu)建公平正義的作用 軟法對(duì)于構(gòu)建公平正義的作用主要表現(xiàn)在下述三個(gè)方面： 其一，軟法對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整有利于不同情況不同對(duì)待，緩和硬法過(guò)分的“普遍性”可能導(dǎo)致的不公正 硬法具有普遍適用性，這是其很大的優(yōu)勢(shì)，但是社會(huì)生活往往是千差萬(wàn)別的，正因?yàn)槿绱?，它就可能因未顧及到社?huì)中存在的不同的情況，導(dǎo)致不公正。而軟法因?yàn)槭怯筛鞣N不同的共同體根據(jù)其自身情況量身定做的，故可以照顧到不同地區(qū)、不同行業(yè)、不同單位、不同個(gè)人的具體情況，有利于實(shí)現(xiàn)個(gè)別和具體的正義?！ ∑涠?，軟法的靈活性有利于法的調(diào)整與時(shí)俱進(jìn)，緩和硬法過(guò)分的“穩(wěn)定性”可能
2、導(dǎo)致的不公正。硬法的安定性、穩(wěn)定性是其優(yōu)點(diǎn)，亦是其缺點(diǎn)。因?yàn)闀r(shí)代總是不斷發(fā)展的，任何事物都是不斷變化的。作為法律調(diào)整客體的社會(huì)關(guān)系也不可能固定化，其同樣會(huì)不斷出現(xiàn)許多新的問(wèn)題使法律原有的規(guī)定不合時(shí)宜，如不適時(shí)對(duì)這些規(guī)定加以修正，就有可能導(dǎo)致不合理、不公正。然而硬法由于具有相對(duì)的穩(wěn)定性，故在很多時(shí)候不得不容忍一定的不合理、不公正。對(duì)硬法的這種缺陷，軟法恰恰可在一定程度上予以彌補(bǔ)。因?yàn)檐浄ň哂邢鄬?duì)靈活性，通常能夠根據(jù)環(huán)境的變化不斷調(diào)整與修正，從而能較好地防止規(guī)則過(guò)時(shí)導(dǎo)致的不合理、不公正現(xiàn)象。 其三，軟法有利于緩和硬法過(guò)分的強(qiáng)制性可能導(dǎo)致的對(duì)人的尊嚴(yán)的損害，以更有效
3、地保障和尊重人權(quán) 硬法雖然在大多數(shù)情況下是靠公民、法人和其他組織的自覺遵守而得以實(shí)現(xiàn)的，但在某些情況下，國(guó)家的強(qiáng)制力的介入乃是不可避免的。而國(guó)家的強(qiáng)制力的介入就有可能造成對(duì)人的尊嚴(yán)的侵害，有可能侵犯人權(quán)。而軟法通常是由非國(guó)家的人類共同體制定和認(rèn)可的，一般通過(guò)共同體全體成員的協(xié)商和同意，其實(shí)施一般不需要強(qiáng)制力，更不會(huì)有國(guó)家強(qiáng)制力介入，從而能夠盡可能避免對(duì)人的尊嚴(yán)的損害，較有效地保障人權(quán)。[29] (三)軟法對(duì)于培植誠(chéng)信友愛民風(fēng)的作用 軟法對(duì)于培植誠(chéng)信友愛民風(fēng)的作用主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面： 其一，軟法本身是共同體成員協(xié)商、同意的產(chǎn)物，誠(chéng)信是其存在的基礎(chǔ)，其實(shí)施必
4、然進(jìn)一步促進(jìn)誠(chéng)信 如前文提到的北大學(xué)生考試自律規(guī)則和對(duì)抄襲行為的處罰規(guī)則，該規(guī)則如果是北大學(xué)生共同協(xié)商制定的(作為軟法，其制定應(yīng)該有學(xué)生的參與、協(xié)商、討論)，那么它通常會(huì)得到同學(xué)們較為自學(xué)的遵守。盡管有此軟法也仍會(huì)有抄襲行為發(fā)生，但這種行為肯定會(huì)較大限度地減少。因?yàn)閷W(xué)生對(duì)規(guī)則制定的參與和協(xié)商，其過(guò)程即培植了他們的誠(chéng)信精神。從整體說(shuō)來(lái)，各種軟法通常都是相應(yīng)共同體成員通過(guò)參與和協(xié)商形成的，從而其對(duì)社會(huì)誠(chéng)信作風(fēng)的培植和激勵(lì)作用顯然要優(yōu)于硬法。[30] 其二，軟法的內(nèi)容即在于調(diào)整共同體內(nèi)部的各種關(guān)系，從而有利于促進(jìn)人們友好相處 各種自治組織、各種行業(yè)協(xié)會(huì)制定的章程
5、、規(guī)則，除了在少數(shù)情況下也調(diào)整外部關(guān)系外，在大多數(shù)情況下是調(diào)整內(nèi)部關(guān)系，規(guī)范內(nèi)部成員的行為的。這種調(diào)整和規(guī)范顯然有利于消除共同體內(nèi)部成員可能的爭(zhēng)議、矛盾、糾紛，促進(jìn)其友好相處，維護(hù)共同體內(nèi)部的和諧。 (四)軟法對(duì)于建設(shè)安定有序，且充滿活力的社會(huì)的作用 軟法對(duì)于建設(shè)安定有序，且充滿活力的社會(huì)的作用主要表現(xiàn)在四個(gè)方面： 其一，軟法有利于增強(qiáng)公民的主體意識(shí)，調(diào)動(dòng)公民參與社會(huì)治理的主動(dòng)性、積極性和創(chuàng)造性，避免硬法實(shí)施過(guò)程中可能發(fā)生的公民和國(guó)家、政府的矛盾 人，作為政治動(dòng)物，天然有參與社會(huì)治理的要求和積極性，但是硬法(特別是全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律)由于
6、是國(guó)家層面的法律，公民直接參與的可能性較小。公民由于其不能或很少能直接參與，其主體意識(shí)就難以充分體現(xiàn)，從而其參與法律實(shí)施，實(shí)現(xiàn)法律確定的目標(biāo)、任務(wù)時(shí)也就不會(huì)有那么大的主動(dòng)性、積極性和創(chuàng)造性。而軟法則不同，它是由共同體成員直接參與協(xié)商、制定的，它能夠最大限度被參與者所理解，從而使其主體意識(shí)能夠最大限度地得到體現(xiàn)。這樣，他們?cè)趨⑴c相應(yīng)規(guī)則實(shí)施，實(shí)現(xiàn)相應(yīng)規(guī)則確定的目標(biāo)、任務(wù)時(shí)就會(huì)充分發(fā)揮其主動(dòng)性、積極性和創(chuàng)造性。從而亦可以盡可能避免硬法實(shí)施過(guò)程中公民與國(guó)家、政府間可能發(fā)生矛盾和沖突的情形?！ ∑涠?，有利于加強(qiáng)行業(yè)自律、市場(chǎng)主體自律，減少市場(chǎng)各行業(yè)相互之間、市場(chǎng)主體相互
7、之間的矛盾 市場(chǎng)主體之間往往由于利益關(guān)系，往往會(huì)因競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生種種矛盾、糾紛。這些矛盾、糾紛雖然可以部分通過(guò)硬法得到避免或減少，但是，當(dāng)事人有時(shí)會(huì)故意規(guī)避硬法。對(duì)于軟法，當(dāng)事人規(guī)避的可能性則較小。因?yàn)樽鳛檐浄ǖ囊?guī)則、協(xié)議，是他們自己相互協(xié)商制定或達(dá)成的，而不像硬法，他們會(huì)有一種是國(guó)家、政府強(qiáng)加于他們的感覺。因此，軟法有利于約束市場(chǎng)主體的行為，減少行業(yè)之間、市場(chǎng)主體之間的摩擦?！ ∑淙?，有利于加強(qiáng)國(guó)際經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易和文化交流秩序，建立和諧的國(guó)際關(guān)系 在國(guó)際經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易和文化交流中，如果沒(méi)有相應(yīng)的規(guī)則，不可避免地將會(huì)產(chǎn)生許多磨擦、爭(zhēng)議、糾紛。而國(guó)際間的規(guī)則只能由國(guó)際共同體
8、成員相互協(xié)商制定，任何國(guó)
