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《軟法與軟法研究的若干問題上》由會(huì)員上傳分享，免費(fèi)在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在工程資料-天天文庫。
1、軟法與軟法研究的若干問題上姜明女【摘要】現(xiàn)代社會(huì)，軟法在人們生活的各個(gè)領(lǐng)域大量出現(xiàn)，并呈現(xiàn)不斷發(fā)展、增長的勢(shì)頭，其對(duì)公民、法人和其他組織的權(quán)利、口由產(chǎn)生了越來越重大的影響。軟法在規(guī)范人們行為和調(diào)整社會(huì)關(guān)系方面，既有積極的作用，也有消極的作用。人們耍抑制其消極作用，充分發(fā)揮和利用其積極作用，就必須通過硬法對(duì)軟法的創(chuàng)制和實(shí)施進(jìn)行規(guī)范;保障社會(huì)共同體成員對(duì)軟法創(chuàng)制和實(shí)施過程的廣泛和直接參與;保證國家和社會(huì)對(duì)軟法創(chuàng)制和實(shí)施過程的全面和冇效監(jiān)督。近年來，軟法(SoftLaw)的概念在歐洲、口本和我國均冇越來越流行的趨勢(shì)，不僅
2、見Z于一些法律學(xué)者的論文、論著，而且見Z于若干政治學(xué)、社會(huì)學(xué)學(xué)者的學(xué)術(shù)報(bào)告和著述Z中。但是，對(duì)于我國大部分學(xué)者來說，軟法的概念仍很生疏，人們對(duì)Z存在很多疑惑：什么是軟法?軟法究竟是不是法?軟法冇什么價(jià)值?法學(xué)界冇沒冇必要投入冇限的法學(xué)研究資源去開辟這樣一個(gè)新的研究領(lǐng)域?木文作者根據(jù)自己對(duì)軟法的粗淺見解，試圖對(duì)這些問題給出一-個(gè)可能難為學(xué)界完全認(rèn)同，但卻能引發(fā)學(xué)界思考，從而達(dá)到拋磚引玉效果的答案。一、“軟法”亦法，“軟法”是非典型意義的法什么是軟法?軟法是不是法?這是研究軟法要解決的笫一個(gè)基本問題?！笆裁词擒浄?？”該
3、問是要對(duì)“軟法”的概念加以界定，即明確軟法的內(nèi)涵和外延；“軟法是不是'法'？”該問是要對(duì)軟法定性，即明確軟法的性質(zhì)。在忖前學(xué)界對(duì)軟法研究尚不深入的條件下，要對(duì)軟法下一個(gè)準(zhǔn)確的定義是相當(dāng)困難的。國內(nèi)外學(xué)者多引用法國學(xué)者FrancisSnyder于1994年對(duì)軟法概念所作的界定：“軟法是原則上沒冇法律約束力但冇實(shí)際效力的行為規(guī)則”。實(shí)際上，這個(gè)定義對(duì)軟法概念的描述也并非完全令人滿意，人們并不能從這個(gè)定義屮完全了解什么是軟法。當(dāng)然，任何定義都是蹩腳的，人們不可能從一個(gè)事物的定義完全了解該事物。人們要了解和把握一個(gè)事物，不
4、僅要明確其內(nèi)涵，述要明確其外延。冇時(shí)，人們從經(jīng)驗(yàn)層面入手，先接觸一下事物的部分外延，也許能對(duì)相應(yīng)爭物冇更深切的感受。關(guān)于軟法的外延，梁劍兵副教授曾綜合國內(nèi)外學(xué)者的各種觀點(diǎn)，概括為12類：1、國際法;2、國際法小那些將要形成，但詭未形成的，不確定的規(guī)則和原則;3、法律的半成品，即正起草，但尚未公布的法律、法規(guī);4、法律意識(shí)與法律文化;5、道德規(guī)范;6、民間機(jī)構(gòu)制定的法律，如高等學(xué)校、國冇企業(yè)制定的規(guī)范、規(guī)則;7、我國“兩辦（即中共中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳）”的聯(lián)合文件;8、程序法;9、法律責(zé)任缺失的法條或法律，即只規(guī)
5、定了應(yīng)該怎么做，但沒冇規(guī)定如果不這樣做怎么追究相應(yīng)法律責(zé)任的法條或法律；10、僅冇實(shí)體性權(quán)利宣言而無相應(yīng)程序保障的法條或法律，如沒有相應(yīng)程序性保障的憲法序言；11、法律責(zé)任難以追究的法律；12、執(zhí)政黨的政策等柔性規(guī)范。這些是梁劍兵教授對(duì)國內(nèi)外學(xué)者有關(guān)軟法外延的主張的歸納。筆者認(rèn)為，上述關(guān)于軟法外延的范圍過于寬泛，可以作為軟法的研究范圍的應(yīng)僅為以下六個(gè)方面的規(guī)則（理由后述）：（一）行業(yè)協(xié)會(huì)、高等學(xué)校等社會(huì)口治組織規(guī)范其本身的組織和活動(dòng)及組織成員行為的章程、規(guī)則、原則。應(yīng)該說，在這些社會(huì)組織內(nèi)部，存在大量的規(guī)范其組織成
6、員的軟法；（二）基層群眾自治組織（如村委會(huì)、屈民委員會(huì)）規(guī)范其木身的組織和活動(dòng)及組織成員行為的章程、規(guī)則、原則，如村規(guī)民約等；（三）人民政協(xié)、社會(huì)團(tuán)體規(guī)范其本身的組織和活動(dòng)及組織成員行為的章程、規(guī)則、原則以及人民政協(xié)在代行人民代表人會(huì)時(shí)制定的有外部效力的綱領(lǐng)、規(guī)則；（四）國際組織規(guī)范其本身的組織和活動(dòng)及組織成員行為的章程、規(guī)則、原則，如聯(lián)合國、WT0、綠色和平組織等，國家作為主體的國際組織規(guī)范國與國之間關(guān)系以及成員國行為的規(guī)則（九）法律、法規(guī)、規(guī)章屮沒有明確法律責(zé)任的條款（硬法屮的軟法）;（六）執(zhí)政黨和參政黨規(guī)范本
7、黨組織和活動(dòng)及黨員行為的章程、規(guī)則、原則，（習(xí)慣上稱Z為“黨規(guī)”、“黨法”），這些章程、規(guī)則在其黨內(nèi)能夠起到規(guī)范的作用，故亦M列入軟法的范圍。筆者為什么不把所有影響人們行為的國家法的規(guī)范（社會(huì)規(guī)則、政策、道徳、理念等）均歸入軟法的范疇，而僅把以上規(guī)則列入軟法的范圍研究呢?這是與本人關(guān)于軟法的內(nèi)涵和性質(zhì)的觀點(diǎn)相聯(lián)系的，因?yàn)椤笆裁词擒浄?？”取決于“軟法是什么？”。而關(guān)于“軟法是什么？”的問題，筆者的答案是：第一，“軟法是法”（即所謂“口馬亦馬”）。第二，“軟法是非典型意義的法（非嚴(yán)格的法）”，即它不是我們通常所說的典型
8、意義上的法。為什么說軟法是法？“軟法是法”収決于三個(gè)因素：（1）什么是法，法具有什么-?般特征？（2）上述“軟法”（章程、規(guī)則、原則）是否具有法的一般特征？（3）將不具有法的一般特征的事物（道徳、理念、政策等）歸入“軟法”有什么弊害？首先，什么是“法”?“法”具冇哪些一般特征?哈特認(rèn)為：“在與人類社會(huì)冇關(guān)的問題中，沒冇兒個(gè)像'什么是法？’這個(gè)問題一樣，如此反
