技術(shù)還是價值(重要參考)

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1、技術(shù)還是價值：罪刑法定原則的價值及其實現(xiàn)（上）罪刑法定原則的起源主講：陳忠林一、特殊還是普適：罪刑法定原則的名稱在西方各國，罪刑法定原則這一概念有二種表述形式。一是“Nullumcrimensinelege，Nullapoenasinelege”(把這段拉丁語譯為“法外無罪，法外無刑”似乎比“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”更為準確)；一是“Principleof1egality”（正確譯法應(yīng)該是“法制原則”或“合法性原則”。為了表達這一概念在刑法中的特定含義，有時人們也用“狹義(嚴格)的法制(合法性)原則”(Principiodi1egalitastretta)或“犯

2、罪與刑罰的法制原則”(Principiodi1egalita’deireatiedellepene)來把這個原則與文義的“法制原則”[1]區(qū)別開來。因此，就名稱而言，西方國家中并沒有文字上與我國刑法中的“罪刑法定原則”相對應(yīng)的概念。罪刑法定原則是一個中國特有的原則還是一個人類普適的原則，必須分析這個原則的具體內(nèi)容。二、技術(shù)還是價值：罪刑法定原則的基本內(nèi)容在97年刑法修訂以前，我國刑法學(xué)界一般是從形式主義的角度來歸納罪刑法定原則的內(nèi)容。一般的教科書都認為，罪刑法定原則以“排除習(xí)慣法”、“禁止類推”、“禁止溯及既往”、“禁止絕對不定期刑”等四個從屬性原則為主要內(nèi)容[2]。97年修訂

3、的刑法頒布后，許多學(xué)者注意到我國刑法學(xué)界對罪刑法定原則形式主義理解的價值缺陷，開始在罪刑法定原則的基本要求中開始加入現(xiàn)代法治國家應(yīng)有的“構(gòu)成要件的明確性”、“合理性”、“正當(dāng)性”等價值的內(nèi)容[3]。但無論從事實和邏輯兩方面來考察，“排除習(xí)慣法”、“禁止類推”、“禁止溯及既往”、“禁止絕對不定期刑”等形式主義的罪刑法定原則的要求都與“實質(zhì)正義”，“合理性”、“正當(dāng)性”等實質(zhì)的要求必然發(fā)生根本性的沖突。從事實面來考察，我們可以看到：除德國外，在墨索里尼、佛朗哥等人在意大利、西班牙等國推行法西斯專政的時期的刑法同樣規(guī)定了罪刑法定原則；第二次世界大戰(zhàn)后，若依我們的今天的罪刑法定原則根本

4、就不可能對法西斯戰(zhàn)犯定罪的殘酷的事實面前，至今為止的大陸法系國家刑法理論的主流仍然堅持罪刑法定原則本身只可能包含以對刑法的形式主義要求的內(nèi)容。至少僅就我國目前翻譯過來的大陸法系國家的刑法教科書而言，尚未見有哪位作者將“合理性”、“正當(dāng)性”等刑法實質(zhì)價值的內(nèi)容，列為罪刑法定原則的主要要求；即使講罪刑法定原則應(yīng)有實質(zhì)性要求的人，在講到相關(guān)內(nèi)容時也往往是一帶而過，而沒有像“明確性”、“禁止類推”等罪刑法定原則的形式要求那樣展開論述[4]。從邏輯的層面考察，“合理性”、“正當(dāng)性”與“排除習(xí)慣法”、“禁止類推”等罪刑法定原則的要求，是分屬兩個不同層次的范疇。盡管在大多數(shù)情況下，二者之間可

5、能是一種相輔相成，互為表里的關(guān)系，但是，無論“構(gòu)成要件的明確性”也好，“禁止類推”或“禁止溯及既往”也好，在具體的案件中完全可能發(fā)生與“合理性”、“正當(dāng)性”等是刑法追求的實質(zhì)價值相背離的情況。如果在罪刑法定原則中引入“合理性”、“正當(dāng)性”等刑法的價值要求，那它們就必然會與“排除習(xí)慣法”、“禁止類推”等“罪刑法定原則”的基本要求發(fā)生相互排斥的沖突。例如，在如何處理一個社會危害性大大高于一般犯罪行為，但法律沒有明文規(guī)定為犯罪的行為的問題上（如在97年刑法頒布前是否應(yīng)將盜竊增殖稅發(fā)票定為犯罪[5]），刑法的“合理性”、“正當(dāng)性”等實質(zhì)的價值要求與“禁止類推”等形式主義的要求之間就必然

6、是“不是東風(fēng)壓倒西風(fēng)，就是西風(fēng)壓倒東風(fēng)”這樣一種“你死我活”的關(guān)系。換言之，如果承認“合理性”、“正當(dāng)性”是罪刑法定原則的基本要求；除非堅持不論“善法惡法都是法”，不管法律怎樣規(guī)定都是合理、正當(dāng)?shù)?；否則，在處理具體案件時，就不可避免會發(fā)生只要堅持“合理性”、“正當(dāng)性”，就必須取消“禁止類推”、“禁止溯及既往”等罪刑法定原則基本要求，或者只要徹底地堅持嚴格意義的“禁止類推”，就只能犧牲“合理性”、“正當(dāng)性”等刑法的實質(zhì)要求的情況。正如德國當(dāng)代著名刑法學(xué)者耶賽克所言：“只要法律規(guī)定禁止法官在可能的詞義以外適用法律（通過禁止類推適用），那么，它就迫使法官不同等地對待事實上相同問題的漏

7、洞產(chǎn)生”[6]。正如費爾巴哈，這位在近代刑法理論中首倡罪刑法定原則的刑法大師[7]，只能將罪刑法定原則奠立在一個只講“威懾”，不講“自由”與“正義”的“心理強制說”的基礎(chǔ)上一樣[8]，如果罪刑法定原則是一個在刑法規(guī)范的創(chuàng)立和適用的實踐中都必須徹底貫徹的原則，那么這個原則是不可能同時包含“禁止類推”、“禁止溯及既往”等形式主義要求和刑法的“合理性”、“正當(dāng)性”等實質(zhì)性要求的。因此，我國現(xiàn)行刑法理論中的罪刑法定原則只可能是一個形式主義原則，只是一個技術(shù)性原則，不可能包括“合理性”、“正當(dāng)性”等實