張千帆憲法第一講課件

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1、憲法學張千帆北京大學憲法學教授教材與參考書張千帆：《憲法學講義》，北京大學出版社2011年版。張千帆：《憲法學導論——原理與應(yīng)用》，法律出版社2008年第二版。第二講：憲法（學）是什么功能主義視角憲法究竟能為你做什么？什么是法律與法治？什么是憲法與憲政？世界憲政第一案：馬伯里訴麥迪遜法律是公民頭上的“緊箍咒”法律是一張約束言行的無形之網(wǎng)社會對法律的需求荒島上的魯濱遜不需要法律人數(shù)越多，越需要法律規(guī)制。法律的功能：維持社會秩序，保證個人安全協(xié)調(diào)社會行為，實現(xiàn)個人的正當預期(J.Holmes)市場經(jīng)濟是個人計劃經(jīng)濟，法治保證個人行為的社會結(jié)果的可預見性，促進社會理性。以腐敗為例

2、，充滿漏洞的制度：從“罔民”到“罔官”。憲法是支撐法網(wǎng)的權(quán)利框架有些法律規(guī)定太嚴，“緊箍咒”太緊，自由空間太小。憲法的功能：保證法網(wǎng)不至于太緊，為個人保證足夠的自由空間。憲法是法律的法律，限制的限制，衡量法律的標準。憲法的功能推論：憲法也是“法”，但它不規(guī)定公民能做什么、不能做什么，而是規(guī)定政府和法律能做或不能做什么。憲政始于行政法治的結(jié)束，以拆遷補償為例：地方政府違反了地方自己或國家規(guī)定的拆遷補償標準，屬于依法行政問題。如果國家法律規(guī)定了偏低的補償標準，行政有法可依，問題在法律自身，需要憲法救濟。瘦身后的“法治”“法”是一個道德中性的概念，“法”≠“善”，在理論和實踐中都

3、存在有效的“惡法”。法治不是民主，也不是人權(quán)；避免神話法治，在邏輯上存在專制的法治。戰(zhàn)國法家的“法制”和近代西方的“法治”在本質(zhì)上相同。秦朝法制之所以走向暴政，是因為欠缺了法治本身不能提供的別的東西。新加坡的挑戰(zhàn)？制度問題：“法”由誰制定，為誰服務(wù)？法治可以壓迫多數(shù)人，也可以和民主聯(lián)手壓迫少數(shù)人。法的性質(zhì)法律是一種規(guī)范或命令法律是一種強制性義務(wù)法律是普遍適用的法律是一種公權(quán)力行為法律是一種等級體系法律是一種規(guī)范或命令HansKelsen:“法是一種強制秩序”，“規(guī)定制裁的初級規(guī)范?！狈ǖ男问剑航?懲罰刑法第105條：“以造謠、誹謗或者其他方式煽動顛覆國家政權(quán)、推翻社會主義

4、制度的,處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利;首要分子或者罪行重大的,處五年以上有期徒刑?！狈墒且环N強制性義務(wù)自由主義出發(fā)點：人生來自由，法律給他套上鎖鏈。文明人必須接受法律的限制。法律一般只禁止有害行為，不要求積極有益行為法國《人權(quán)宣言》第4條：“自由在于能夠做不損害他人的任何事。因此，每個人行使自然權(quán)利的僅有限制，乃是那些保證社會其它成員享受同樣權(quán)利之限制。只有法律(loi)才能規(guī)定這些限制。”第5條：“法律只能禁止對社會有害的行動。任何未被法律禁止的事物皆不得受到阻礙，且任何人不得被迫使去做法律并未命令的事情?！鄙贁?shù)法律是授益性的，如社會福利。少數(shù)法律可能

5、規(guī)定積極義務(wù)，法國懲罰見死不救法律是普遍適用的回到鳥籠模型：每個人的籠子都一樣大？法律在原則上適用于所有人。1982年憲法第33條：公民在法律面前一律平等。但人生來是不平等的：法和禮類似，可以對不同的人群作出不同規(guī)定。歸類(classification)是普遍法律現(xiàn)象刑法第17條：“已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當負刑事責任”；“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當從輕或者減輕處罰。”法律是一種公權(quán)力行為許慎《說文解字》：環(huán)己謂之私，背私謂之公。查士丁尼法律階梯：國家代表公權(quán)力，為了公共利益而制定、解釋和實施法律。私人不得行使公權(quán)力？但所有公權(quán)力都是由人行使的。“公權(quán)力”需要制

6、度保障玉璽背后的悖論個人身份的雙重性：公或私？人性的悖論：人都是自私的，但自私的人卻被要求履行公共職責。只有適當?shù)闹贫炔拍鼙ＷC私人適當行使公權(quán)力；否則皇帝或官員必然會濫用權(quán)力。“公私不分”“公”和“私”在本質(zhì)上是一致的，“公”最終來自“私”黃宗羲：“為天下之大害者，君而已矣！向使無君，人各得自私也，人各得自利也?！薄对泛螁ⅰ⒑Y垣：“大道之行，今猶未及?！瓌t家不妨私其家，鄉(xiāng)不妨私其鄉(xiāng)，即國亦不妨私其國，人亦不妨私其人。但能知人之私之未能一，知己之私之未盡蠲，如此則合人人之私以為私，于是各得其私而天下亦治矣。各得其私者，不得復以私名之也，謂之公焉可也?！薄缎抡嬖彙穱缽?/p>

7、：“民不能無私也，圣人之制治也，在合天下之私以為公。然則使各私中國奈何？曰：設(shè)議院于京師，而令天下郡縣各公舉其守宰?！薄对瓘姟范x“公共利益”方法論個體主義：社會(community)作為一個虛擬的團體，只不過是其成員之和。公共利益=∑私人利益邊沁和密爾的社會功利主義信條：國家政策與法律必須追求“最大多數(shù)人的最大幸福”法律目的、功利主義與民主法律的目的性：必須符合“公共利益”。理性選擇理論：每個人都是自己利益的最可靠代表者，否則存在意愿和信息障礙。統(tǒng)治成本考慮（布坎南和塔洛克：《同意的計算》）：直接民主不可行。代議