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1、司法判例與中國民事法律民事法律的法典化在我國如火如荼，但廣泛存在的司法判例應(yīng)用也是不爭的事實。物權(quán)法、侵權(quán)責任法、涉外民事關(guān)系法制定后，不管是否編撰民法典，我國的民法典在事實上都會形成。之后，面對相對穩(wěn)定的民法體系，為適應(yīng)社會的進步與發(fā)展，判例法的作用就將突顯出來。我國應(yīng)加快判例試點工作，為最終形成判例制度創(chuàng)造條件。判例一詞，嚴格意義上說是指英美法所使用的“judicialprecedent”，即“判決上的先例”。廣義而言，判例有以下幾種含義:一是指法院的某個判決，如某案例;二是指判決中的某種判斷，
2、如案例中的某種判斷用以解釋或補充成文法的規(guī)定;三是從法官判決中推導的法律思想，如從判例中推導的情事變更原則。一般所說的判例，是指可作為其他判決的先例，其中最有意義的是判例中判決理由所示的法律性判斷。而判例法就是由判例所形成的法律規(guī)范的總稱。一、判例法產(chǎn)生的背景與基礎(chǔ)（一）概念法學日益受到挑戰(zhàn)大陸法系本來受概念法學的統(tǒng)治。概念法學是19世紀后期和20世紀初興起的法學思想，即以概念解釋法律的思想。該學說認為法解釋學的任務(wù)就是“根據(jù)概念計算”，即法官解決法律問題就像數(shù)學家用數(shù)字和符號計算一樣，只要使用法概
3、念進行推理，什么問題都可解決。隨著德國民法典的公布實施，概念法學達到頂峰。但是，體現(xiàn)概念法學的法典化并非不要判例。大陸法系各國，民法典之外均有判例，民法的許多規(guī)范只有通過判例才能明確適用于不同情況，彌補成文法典的不足，通過判例的法解釋使法典成為有生命的法律，不斷進化的法律。判例法對成文法的補充、解釋作用，在日本法中表現(xiàn)得最為充分。在日本，以著名民法學家星野英一為首的法學者編集的《判例六法》，在成文法條文后凡有判例者分類依次排列出判例的法律性判斷并注明判例出處，無判例則僅列出條文，學習、適用一目了然，
4、甚為方便。（二）成文法的固有缺陷概念法學日益受到挑戰(zhàn)，判例法日益發(fā)展，源于經(jīng)濟發(fā)展和社會變革要求法官在審判實踐中不斷解釋和補充法律，還源于成文法的固有缺陷：1.法律使用的語言、含義并非像數(shù)字那樣精確，特別是民法有些專門術(shù)語，必須經(jīng)解釋才能確定其含義。2.法律具有相對的穩(wěn)定性，而社會處于經(jīng)常的變動之中，制定法律時針對的社會情況往往會發(fā)生變化，如何適用原來的法律，就需要法官創(chuàng)造判例。3.法律難免有漏洞，這就需法官確定一種解決糾紛的規(guī)則并對這一規(guī)則在判決理由中作出解釋，以創(chuàng)造法律的補充性判例。（三）訴訟類
5、型的變化20世紀中后期，訴訟的類型發(fā)生了重大變化，出現(xiàn)了以創(chuàng)立、改革現(xiàn)行國家政策為目的的政策志向型訴訟（如憲法訴訟、公害訴訟、追究國家賠償責任的訴訟等，其核心是創(chuàng)立、改變現(xiàn)行國家政策的目的），與此相對應(yīng)的是以往純粹以解決當事人糾紛為目的的紛爭志向型訴訟。日本從20世紀50年代，我國從20世紀80年代開始出現(xiàn)了政策志向型訴訟。兩種訴訟的主要區(qū)別是：(1)紛爭志向型訴訟，判決限于當事人之間的權(quán)利義務(wù)，與當事人之外的人無關(guān);政策志向型訴訟，判決涉及的權(quán)利義務(wù)，不限于當事人，而應(yīng)考慮原、被告所代表的某類人的
6、集團利益，即判決不僅影響當事人利益，對潛在的原、被告的利益也將發(fā)生影響。(2)紛爭志向型訴訟，只需法官根據(jù)當事人各自的主張、舉證和已有的規(guī)則作出事實和法律后果的判斷;而政策志向型訴訟，則需法官考慮并決定是否改變現(xiàn)行的規(guī)則或創(chuàng)造一種新規(guī)則以解決糾紛，此時，法官是政策的決定者和法制度的設(shè)計者。二、判例(案例)的功能(一)判決預(yù)測判決預(yù)測，是指對某種判決結(jié)果的事前預(yù)測。對具有法律效力的判例，下級法院會依此對相同類型案件作同類判決，人們可以依此預(yù)測法院的判決結(jié)果。(二)促進理論發(fā)展判例的形成和發(fā)展，離不開理
7、論的支持。同時，判例為理論研究提供具體的事例，檢驗理論的正確性，促進理論研究與實踐的結(jié)合，從而推進法學理論的發(fā)展。(三)促進法律完善1.消除法律的模糊性。如民法通則第一百二十六條規(guī)定的“建筑物及其他設(shè)施”致人損害，其中，“建筑物”好認定，“其他設(shè)施”就很模糊，樹枝折斷傷人，算不算“其他設(shè)施”，判例從法律意義上加以認定，這就使法條在實施中增加了新的含義，是擴大解釋，增強了法律的生命力。因此，審判的運動就是法的運動。2.彌補法律漏洞。這主要是指那些具有漏洞補充意義的判例，這些判例確定的判旨，就是未來法律
8、條文的雛形。比如民法典草案就樹枝折斷責任的條文，就是來自于護路樹的判例。(四)法學教育的輔助手段法學教學，不只是讓學生掌握法學知識，還應(yīng)培養(yǎng)學生對法院判決的預(yù)見能力，后者必須通過判例教學來完成。三、我國民事司法案例與判例法試點(一)最高人民法院的司法解釋1.下級人民法院在解決案件中遇到疑難問題，向最高人民法院提出請示，最高人民法院就具體案件如何適用法律的問題作出批復(fù)，下級法院依此批復(fù)作出判決，但并不直接引用此批復(fù)。2.最高人民法院發(fā)布關(guān)于貫徹實施民事法律政策若干問題的
