關于中國的民事法律與司法判例

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1、關于中國的民事法律與司法判例　　論文關鍵詞:民法司法判例作用判例制度　　論文摘要:民法法典化與反法典化,反映的是某一國家和地區(qū)市民社會的存在和發(fā)展對民法的需求和變動中的市民社會不斷沖破法典的束縛,擯棄過時規(guī)范,認可新規(guī)范的事實。就中國而言,民事法律的法典化如火如荼,但實踐中廣泛存在的司法判例應用也是不爭的事實。判例的作用,有以下四點:判決預測,促進理論發(fā)展,促進法律完善,法學教育的輔助手段。因而建議建立中國自己的判例制度　　一、民法法典化與反法典化的相對性　　民法法典化與反法典化,反映的是某一國家和地區(qū)市民社會的存在和發(fā)展對民法的需求和變動中的市民社會不斷沖破法典的束縛,擯棄過時

2、規(guī)范認可新規(guī)范的事實。法典化和非法典化都是相對的,任何國家任何法系都不能實行絕對的法典化和非法典化?？v觀世界各國,大陸法系以法典為第一法源,以判例法補充法典,判例為第二法源；英美法系以判例為第一法源,也輔之以成文的法律供法院援用。　　中國由于其特殊的歷史,在1986年通過了民法通則,在20世紀80年代制定經濟　　關于中國的民事法律與司法判例　　論文關鍵詞:民法司法判例作用判例制度　　論文摘要:民法法典化與反法典化,反映的是某一國家和地區(qū)市民社會的存在和發(fā)展對民法的需求和變動中的市民社會不斷沖破法典的束縛,擯棄過時規(guī)范,認可新規(guī)范的事實。就中國而言,民事法律的法典化如火如荼,但實踐

3、中廣泛存在的司法判例應用也是不爭的事實。判例的作用,有以下四點:判決預測,促進理論發(fā)展,促進法律完善,法學教育的輔助手段。因而建議建立中國自己的判例制度　　一、民法法典化與反法典化的相對性　　民法法典化與反法典化,反映的是某一國家和地區(qū)市民社會的存在和發(fā)展對民法的需求和變動中的市民社會不斷沖破法典的束縛,擯棄過時規(guī)范認可新規(guī)范的事實。法典化和非法典化都是相對的,任何國家任何法系都不能實行絕對的法典化和非法典化?？v觀世界各國,大陸法系以法典為第一法源,以判例法補充法典,判例為第二法源；英美法系以判例為第一法源,也輔之以成文的法律供法院援用?！　≈袊捎谄涮厥獾臍v史,在1986年通過

4、了民法通則,在20世紀80年代制定經濟合同法、涉外經濟合同法和技術合同法的基礎上,通過了統(tǒng)一的合同法,1986年制定了繼承法,1951年制定婚姻法并幾經修改,20世紀80年代初制定了商標法、專利法,之后也幾經修改,1990年通過了著作權法,之后也作了修改,中國的物權法也在制定中。依照十屆全國人大的立法規(guī)劃,制定物權法之后,還將制定侵權責任法和涉外民事關系的法律。上述法律制定之后,中國的民法體系即形成,是否在此基礎上編撰民法典,十屆全國人大沒有明確列入規(guī)劃,學者間爭論很大,無非兩種可能:一是各民事法律單獨存在,中國沒有民法典,但有一個完整的民法體系；二是在各民事法律基礎上編撰一個民

5、法典。中國的許多民法學者,由于受大陸法系傳統(tǒng)的影響希望編一個民法典,而中國獨特的民法立法過程,是依據(jù)社會的需要分別制定系列的民事法律,少數(shù)人主張這些系列的民事法律簡單編在一起就是一個松散的民法典,沒有必要再重新制定民法典。因此,在中國,存在一個制定邏輯嚴密的民法典與松散民法典的爭論,如果說民法法典化是指一個民法法典必須體系嚴謹,邏輯性強,松散的法典就不是民法典化的思想,況且,松散地編到一起與不編到一起又有什么實質性的區(qū)別呢？不編到一起不是也可以嗎？而且修改起來更為方便,這應經過實踐檢驗一下。如果各個民事法律分別存在,但適應中國社會的發(fā)展,構成了一個中國完善的民法體系,雖然沒有統(tǒng)一

6、的民法典,這可能更類似反法典化的思潮,但作為中國民法體系中的各個法律,又分別為一個小法典,實際是將一個大法典化為若干小法典,這與民法法典化又似乎沒有什么實質區(qū)別。因此,我認為民法法典化與反法典化都是相對而言的?！　》欠ǖ浠?不可能完全實行判例制度,不要成文法。美國是判例法的國家,然而就民法而言,判例之外也有律師協(xié)會在判例法基礎上編撰的《美國侵權行為法重述》、《美國合同法重述》這樣一些供各州法院選用的法典,因為判例必定過于浩繁,不便于人們掌握,而有的民事法律又不可能不是制定法,如西方某些國家,包括判例法系國家關于腦死亡、器官移植的法律、安樂死的法律、同性婚姻的法律以至知識產權保護的

7、法律都是制定法。法典化,也不可能完全施行成文法,不要判例。大陸法系各國,民法典之外均有判例,民法的許多規(guī)范只有通過判例才能明確適用于不同情況,通過判例彌補成文法典的不足,通過判例的法解釋使法典成為有生命的法律,不斷進化的法律。中國雖無民法典,但每出臺一種民法法律,都以以往的司法案例為基礎并通過最高法院發(fā)布的典型案例指導法律的實施?！　《?、中國的民事司法案例與判例法試點　　（一）最高人民法院對各級法院就具體案件的請示所作出的批復　　中華人民共和國成立以來,民法長期不完善,按照中國的