合同成立與生效區(qū)分的再探討.doc

《合同成立與生效區(qū)分的再探討.doc》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關內容在工程資料-天天文庫。

1、合同成立與生效區(qū)分的再探討內容提要：作者在深入考察了世界各主要國家民法對合同成立與生效區(qū)分的態(tài)度及其成因的基礎上，就合意與債權合意在交易中的地位、意思主義與表示主義、法律對法律行為本質的認識等因素對合同成立生效區(qū)分的影響進行了深入考察，探討了區(qū)分合同成立與生效的意義、合同的不成立與被撤銷之間的關系等內容。在此基礎上，揭示了我國《合同法》區(qū)分合同成立與生效的法理基礎及《合同法》相關規(guī)定的不足之處。關鍵詞：合同成立，生效，意思表示，撤銷一般認為，合同成立是合同訂立的結果，即雙方當事人完成合意的客觀狀態(tài)。合同是否成立意味著合同在客觀上是否存在。合同的生效是指合同效力的發(fā)生[1].隨著《

2、合同法》的出臺及我國民法學界在合同法立法過程中的深入探討，應當區(qū)分合同成立與生效已經成為我國民法學界的共識。[2]學者們普遍認為，合同的存在與否是判斷合同是否生效的前提，也是合同的履行、變更、終止以及確定合同責任的前提。但衡諸各主要民法典，鮮見對之進行嚴格區(qū)分者；我國學者的論述亦多從區(qū)分無效與不成立的意義著手來立論，對合同的撤銷與不成立的關系、合同成立與生效之關系在民法體系中受哪些因素制約等問題探討較少，因此有必要結合國外主要民法對合同成立與生效區(qū)分的態(tài)度及其與相關制度的關系，從民法體系的宏觀視角上對合同成立與生效區(qū)分的緣由及意義等做進一步的探討。一、合同成立生效的區(qū)分與合意合同

3、是交易的法律形式。市場經濟之下，“你給則我與”為基本規(guī)則，加之任何人不得處分他人之權益，因此，需要通過雙方的合意各自讓渡自己的利益才能獲得他人的對待給付，從而完成交易。由于現(xiàn)代交易往往要求合意的完成與其實際的履行在時空上相分離，這就需要法律對合意賦予法律拘束力，從而維系信用，使合意目的的實現(xiàn)獲得了法律上之力。因此，現(xiàn)代意義上的合同，其最根本之點就是具有法律拘束力的合意。在合意未與實際的履行相分離并獲得獨立法律地位的情況下，討論合同成立是沒有什么意義的。早期的交易形式并非現(xiàn)代人所熟悉的合同。在古代法上，對于一項交易，其產生法律約束力的法律形式并非僅當事人之間的合意即可完成。例如，盡

4、管查士丁尼《法學總論》將合同定義為“由雙方意思表示一致而產生相互間法律關系的一種約定?！钡聦嵣?，由于市場經濟尚不發(fā)迖，在交易較少的情況下，鑒于信用的缺失，在交易時客觀上需要而且當事人也只能通過即時的交付來完成彼此所有權的讓渡。因此，在絕大部分交易中，單純的合意并不能產生法律的拘束力。早期羅馬法中，交易的法律形式主要表現(xiàn)為要式買賣、擬訴棄權和耐克遜。［3］然而，后世法學家往往將要式買賣和擬訴棄權列為所有權的取得方式而非合同。因為，這二者中合意與對合意的履行并不具有獨立的法律意義，它們直接結合為一項要式交易行為，在此種行為之外并不存在現(xiàn)代意義上的契約的觀念。[4]換言之，交易的完成

5、不僅需要合意，還需要實際的履行，二者缺一不可。如果硬將之視為一個合同的話，那么這里的“合同”，其成立、生效與履行是一并進行、無法分離的。隨著羅馬法的發(fā)展，耐克遜的概念從最初的與要式買賣相等同逐漸發(fā)展，先是擺脫了其所依附的莊嚴形式，而后又將合意從讓與中分離出來。[5]“以締約兩造的善意擔保為唯一要件的萬民法契約無疑是羅馬法制度中最遲產生的。”[6]在這種諾成契約中，“唯一被重視的是締約人的心理狀態(tài),至于外界情況除非是作為內在企圖的證據(jù)外是不予注意的”[7].這樣，合同形式就已經從合同成立的范疇中脫離出來，僅作為合同存在的證據(jù)。特定形式的要求不再是合同成立的要件?？梢姡_馬法中交易的

6、法律形式，突出的表現(xiàn)為合意地位的日漸凸顯，申言之，合意與合同履行行為的分離以及形式在合同中地位的衰落。當然，羅馬法中諾成契約在諸多交易的法律形式中出現(xiàn)最晚，其適用也是十分有限的，僅包括買賣、租賃、合伙和委托等四種合同，且與近現(xiàn)代的合同概念不同，如對當事人資格仍然有著嚴格的身份要求、對合同的形式非常強調[8].但勿庸置疑的是，合意地位的凸顯為合同成立與生效的區(qū)分奠定了堅實的基礎：合同被視為合意加債，即合同在邏輯上應當區(qū)分為合意的存在，以及該合意合乎法定要件而發(fā)生債的拘束力。這就為在邏輯上區(qū)分合意的完成以及在何種條件下合同能夠發(fā)生債的效力奠定了基礎。英美法系基于其“程序先于權利而存在

7、”的傳統(tǒng)，對合同概念的界定長期采允諾說，《美國合同法重述》第一條把合同視為法律保障其執(zhí)行的“一個或一系列允諾。如果違反它，法律將給予補救，如果履行它，法律將在一定意義上承認其為一種義務。”這實際上是把合同歸結為當事人承擔債務的單方意思表示。在這種概念界定之下，英美法所關注的是一個個單一的允諾是否有效的問題，換言之，在英美法中，“合同法的中心是承諾的交換”［9］，即一個有效的承諾是否存在對價的問題，對價是其基石，除非有“蠟封文書”或“對諾言發(fā)生依賴的后果”，否則，沒有對價，合同不能