再論合同成立與生效

《再論合同成立與生效》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在應(yīng)用文檔-天天文庫。

1、再論合同成立與生效內(nèi)容提要：合同生效要件包括一般生效要件和特殊生效要件。合同的依法成立不僅指當(dāng)事人意思表示達(dá)成一致，還暗含該合同具備了一般生效要件，因此只有依法成立的合同才有拘束力，才受到法律的保護(hù)（參見《合同法》第8條第一款和第二款）。附款延期生效合同是即時生效合同的合理延伸，以合同的依法成立為前提，以附款的滿足為生效的臨界點。附款合同依法成立后生效以前具有期待效力，當(dāng)事人具有期待權(quán)。期待權(quán)具有對內(nèi)和對外的雙重效力，從而確保當(dāng)事人的合法權(quán)利及時、充分地加以實現(xiàn)?！　￡P(guān)鍵詞：合同依法成立、合同的生效要件、即時生效合同、附款延期生效合同、期待權(quán)　　自19世紀(jì)意思自由主義

2、濫觴以來，“合同在當(dāng)事人之間猶如法律”的意思自治原則已越來越為人們所接受。合同在分配當(dāng)事人之間成本與報酬、利益與風(fēng)險時所起的作用也越來越大，并因此而推動整個社會經(jīng)濟(jì)生活的不斷豐富。但不論是合同的自治性還是合同的拘束力，均是以合同的成立和生效為前提的。合同的成立和生效問題作為合同法的基本理論問題，一直多為學(xué)者所論及。目前國內(nèi)學(xué)者也已經(jīng)普遍認(rèn)為合同的成立和生效屬于兩個不同的范疇。合同的成立是指當(dāng)事人的意思表示達(dá)成一致，其典型方式為通過要約和承諾訂立合同；合同的生效則指法律賦予合同以強制力。兩者最顯著的區(qū)別可以以無效合同為例子，即有的合同雖然有當(dāng)事人意思表示一致的形式存在，

3、但由于有可能損害國家或第三人的利益而不被法律認(rèn)可其效力?！　『贤某闪⒑蜕栴}如果僅止于此，它們之間的關(guān)系問題似乎也已經(jīng)解決了，因為此時合同的成立和生效雖然是兩個范疇，由于是在同一訂約過程中出現(xiàn)可以把它們僅視作同一問題的不同側(cè)面（即合同成立且同時符合生效要件方可-筆者注）。但是當(dāng)出現(xiàn)了應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的合同和附生效條件或期限合同（即所謂的延期生效合同）的時候，由于出現(xiàn)了成立和生效的不同步性從而使這一問題變得復(fù)雜起來。這類合同的成立和生效之間的關(guān)系有何特殊性、法律該如何保障該類合同按時生效將是本文探討的重點?！　∫弧⒓磿r生效合同的成立與生效　　在探討較為特殊的

4、延期生效合同以前，首先應(yīng)當(dāng)認(rèn)識一般的即時生效合同的成立與生效問題。在該類合同中，除非有合同無效的情形存在合同自成立時即生合同的效力。而根據(jù)《合同法》第52條，合同無效的情形為：（一）一方以欺詐脅迫手段訂立合同，損害國家利益（二）惡意串通，損害國家集體或第三人利益（三）以合法形式掩蓋非法目的（四）損害社會公共利益（五）違反法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定。因此除了上述幾種情形以外，當(dāng)事人意思表示一致即產(chǎn)生合同的效力，對內(nèi)包括請求力、執(zhí)行力和保有力，違反合同內(nèi)容的規(guī)定即產(chǎn)生違約責(zé)任。這時成立的合同才是法律所認(rèn)可并給予保護(hù)的合同，即《合同法》第8條第一款“依法成立的合同，對當(dāng)事人有

5、法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或解除合同”所稱的“依法成立的合同”。在這里，合同的成立與生效作為同一進(jìn)程的不同側(cè)面而同時存在。借用臺灣學(xué)者林誠二在論述債務(wù)與責(zé)任的關(guān)系時所用的比喻，即時生效合同的成立與生效的關(guān)系為：合同的生效為皮，合同的成立為肉，去之皮，肉不存。也就是說，不能生效的合同，即使徒具意思表示一致的形式，也得不到法律的保護(hù)?！　《覈袑W(xué)者在論述合同的成立與生效時，對二者作絕對片面的區(qū)分，在討論合同效力的時候出現(xiàn)了“廣義的合同效力指合同的約束力，它存在于合同自成立至終止的全過程，合同的有效無效系指此意”的提法，從而導(dǎo)致了理論上不必

6、要的復(fù)雜和混亂。筆者認(rèn)為，合同的效力就是可以強制執(zhí)行合同內(nèi)容的法律上的力；合同的生效可以有一般生效要件和特殊生效要件的區(qū)別，但是合同效力的產(chǎn)生只能是單一的、完整的和一次性的，要么有效（含可撤銷）要么無效；《合同法》對合同有效無效的判斷屬于強制性規(guī)定，法律對意思表示是否一致與是否有違第52條（即合同有效無效）的判斷是同時進(jìn)行的，也就是說，成立的合同要依法有效才能對當(dāng)事人有約束力。所以“依法成立的合同”這一提法中已經(jīng)包含了對合同已具備一般生效要件的認(rèn)可，即不存在合同法認(rèn)為無效的情形。能得到法律承認(rèn)和保護(hù)的合同必須是意思表示一致且滿足一般生效要件的合同。　　二、延期生效合同

7、的成立與生效　　合同作為法律行為的一種，其成立與生效以同時為一般原則，已如上述。往昔，羅馬法設(shè)有“同時成立之原則”（Prinzipdersimultanitot，Simultaneentstehung）法律行為之成立必須與其效力同時為之。故當(dāng)時權(quán)利發(fā)生原因之事實，非要件全部具備，不發(fā)生法律之效果。惟及后由于羅馬法之發(fā)達(dá)，從此原則產(chǎn)生許多例外，經(jīng)德國法繼受后，此一原則貽已失其原意?！　∫簿褪钦f，合同的成立與生效之間可以存在時間上的間隔，其典型形式如《合同法》第44條第二款、第45條和第46條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)生效的合同和附生效條件、期限的合同。