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1、法律的與時俱進最近，“許霆案”終審以“駁回上訴，維持原判”而一棰定音。2008年5月7日，《最高人民檢察院關(guān)于拾得他人信用卡并在自動柜員機（ＡＴＭ機）上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》正式施行。該批復(fù)的內(nèi)容為：拾得他人信用卡并在自動柜員機（ＡＴＭ機）上使用的行為，屬于刑法第一百九十六條第一款第（三）項規(guī)定的“冒用他人信用卡”的情形，構(gòu)成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責任。這一針對信用卡類犯罪具有全新意義的司法解釋，使筆者又想起去年最火而今剛剛有些降溫的“許霆案”。雖然重審將該犯罪定性為盜竊罪，由原來無期徒刑改判為有期徒刑五年（請示最高人民法院核準）。但是仍然難以平息民眾對此案件的爭論，關(guān)于
2、本案是民事還是刑事、該定何罪、量刑的輕重、ATM機的法律地位等對于法律和罪名如何理解的問題，無論司法者、律師、學(xué)者、民眾等都通過媒體（尤其是X絡(luò)）在發(fā)表自己的觀點。全民的參與、廣泛的論證、各抒己見是好事情，理越辯越明，有利于學(xué)術(shù)理論的澄清和突破，使法律也能在新的形勢下與時俱進。一、適應(yīng)新形勢，傳統(tǒng)理論有待于突破“許霆案”的焦點ATM取款機到底是個什么東西，其法律地位和性質(zhì)如何，直接關(guān)系到案件的性質(zhì)。本案定性為盜竊，而不是詐騙抑或信用卡詐騙，源自“機器是不可以被騙的”這一論斷，理論上的通說和判例將這種情形解釋為構(gòu)成盜竊罪。詐騙是基于人的認識錯誤自愿將財物交付，機器是無意識的東西，也即無認識
3、,所以機器就不能因為認識錯誤而受騙上當。該觀點或許受到日本刑法理論的影響，日本刑法未規(guī)定信用卡詐騙罪，有獨立的使用計算機詐騙罪，一般認為使用計算機詐騙包含絕大部分利用信用卡詐騙的情形，但是僅限于利用計算機騙取財產(chǎn)性利益這一種情形。據(jù)此，惡意非法利用信用卡在ＡＴＭ機上直接取款，由于是使用計算機取得了財物（不是財產(chǎn)性利益），不能構(gòu)成使用計算機詐騙罪和詐騙罪，理論和實踐中則以盜竊罪論處。筆者認為，主張利用信用卡非法套取智能機器管理的錢財是盜竊的觀點已經(jīng)不合時宜?，F(xiàn)行理論認為，機器不可能陷于認識錯誤，則相對于機器的詐騙罪不能成立。隨著科技的發(fā)展，計算機的普及，使用計算機侵犯他人財產(chǎn)權(quán)的犯罪現(xiàn)象大
4、量出現(xiàn)之后，有些國家通過立法將這類犯罪（包含利用信用卡在ＡＴＭ機上惡意取款）定為欺詐，看到了利用計算機詐騙與詐騙罪具有相同的本質(zhì)。該“批復(fù)”看似簡單，實質(zhì)上其最大意義就在于否定了“機器是不可以被騙的”，突破了傳統(tǒng)理論的限制，在ATM機上惡意騙取錢財是可以構(gòu)成詐騙犯罪的。如果堅持“機器是不可以被騙的”，那么所有利用智能機器騙取財物的行為只能定性為盜竊，不可能成立詐騙，或許還要出現(xiàn)許多類“許霆案”。刑法所調(diào)整的社會關(guān)系和保護的合法利益是以民事法律關(guān)系和民事合法權(quán)益為基礎(chǔ)的，刑法上的很多問題也是以民法為基礎(chǔ)的，比如搶劫罪首先就要嚴格的定性被搶財物的所有權(quán)歸屬等等。任何民事法律關(guān)系都源于法律事實
5、主要是民事法律行為的發(fā)生，民事法律行為的核心要素是意思表示。普通機器不能承載人的意思表示，但智能機器可作為人的意思表示的載體，按照事先設(shè)定好的程序，只要對方發(fā)出符合的要約，其本身即可按照預(yù)設(shè)作出承諾，是按照人意所為，本質(zhì)是人與人的對話，絕對不是人與機器的對話。如本案中，只要輸入正確的密碼，就會得到設(shè)定程序的人的認可，發(fā)出預(yù)設(shè)指令讓機器如數(shù)吐出錢來。這一行為實質(zhì)上仍然是人與人之間的意思表示，是人與人之間的相互行為，是客戶和銀行（ATM機意思主體）之間的表意行為。一旦出錯，非為機器的物理故障，那就是設(shè)計程序的人的漏洞和疏忽，是人的失誤。否定本質(zhì)上是“人與人的對話”將客戶多取錢的行為以盜竊罪論
6、，只看ATM機和客戶之間的事實關(guān)系，撇開了機器背后的人的意思，客戶多取錢要找他；那么如果是客戶少取到了錢或者取到了假幣，那只能找機器？豈不是求助無門？難道銀行真的是只賺不賠？由于電腦技術(shù)的廣泛普及和普遍運用，智能機器人已經(jīng)在越來越廣泛的領(lǐng)域事實上扮演了有關(guān)人員的角色。我們必將重新審視這一高科技帶來的新生事物，逐步將其與普通的機器區(qū)分開來而另眼相看。劉明祥教授就曾經(jīng)分析指出：本案是ATM機的信息系統(tǒng)作出錯誤判斷而將錢款送到ATM機外部窗口使被告人取得的，并非是被告人將ATM機砸毀或撬開后從中拿走現(xiàn)金，因此不可能構(gòu)成盜竊罪，而有可能構(gòu)成我國刑法第196條的“信用卡詐騙罪”，屬于該條中的“惡意
7、透支”情形(參見《檢察日報》1月8日)。筆者也認為，機器被人為造成物理損壞與體現(xiàn)人的意思的計算機程序出錯應(yīng)該有所不同。再智能的機器也不能被看做有自己的獨立意識，最終也是人的意識的體現(xiàn)，機器是不可以被騙的，但是機器后面的人是有可能被騙的。詐騙罪的本質(zhì)特征就是以不誠實的手段騙取不屬于自己的有價值之物，而不在于被欺騙的對象是聰明的成年人還是認識能力尚未發(fā)育成熟的幼童，抑或智能機器。直接拿走他人占有的財物與經(jīng)他人交付拿走其財物，是盜竊與詐騙
