追問(wèn)中追問(wèn)中國(guó)《glak法治及其本土資源》中

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1、追問(wèn)中國(guó)法治之路在何方——解讀《法治及其本土資源》中　　在《法學(xué)研究的規(guī)范化、法學(xué)傳統(tǒng)與本土化》一文才是“直抒胸臆”地談?wù)摲▽W(xué)研究、法學(xué)論文的寫(xiě)作的方法問(wèn)題(其他文章都潛伏在“暗處”，需要我們的注意甚至是分析才能獲得)，即寫(xiě)作法學(xué)論文要遵守一定的規(guī)范，當(dāng)然在該文中，他還論述了法學(xué)研究如何本土化的問(wèn)題——這是前面已經(jīng)涉及到的問(wèn)題，已有所論證。而且蘇力僅僅就法學(xué)寫(xiě)作的引文、引證的規(guī)范化從功能主義的視角予以論證，其認(rèn)為，通過(guò)引文、引證的規(guī)范化，可以大致如下效果：其一，找到作者研究的題目與方向，因?yàn)椤耙氖紫仁且粋€(gè)選擇研究方向和題目的問(wèn)題[46]”

2、;其二，引證他人，才能理解他人以及與之對(duì)話，形成一定的學(xué)術(shù)共同體;其三，在于構(gòu)建一條學(xué)術(shù)資源的信息高速公路，節(jié)約社會(huì)成本，形成一個(gè)更為有利的促進(jìn)學(xué)術(shù)發(fā)展的可能環(huán)境;其四，我們才能真正借助他人的對(duì)學(xué)術(shù)的研究成果[47]。他的這些觀點(diǎn)，在方法論上對(duì)我們有什么啟發(fā)意義呢?我們?cè)陂喿x他人的論文、著作時(shí)，不再僅僅注意作者的觀點(diǎn)、理論與體系，還應(yīng)該注意我們一直在忽略的一個(gè)形式問(wèn)題，即引文問(wèn)題;如果我們對(duì)一本書(shū)或者一篇論文的觀點(diǎn)或者理論還要進(jìn)一步關(guān)注，引文所提供了一定的線索，按圖索驥，說(shuō)不定就能“拔出蘿卜帶出泥”，發(fā)現(xiàn)一個(gè)新的領(lǐng)域，正如蘇力所說(shuō)，“我相信

3、歷史上太多的偶然性、隨機(jī)性……[48]”;從最狹義的范圍來(lái)看，通過(guò)關(guān)注引文后面的相關(guān)內(nèi)容，我們至少可以更好的理解與把握作者的思考過(guò)程、相關(guān)的觀點(diǎn)以及整個(gè)理論體系。　　總之，筆者認(rèn)為，在蘇力《法治及其本土資源》的第三編透露著豐富的信息與內(nèi)容，不僅僅是理解、分析蘇力思想、理論的重要背景，雖然不是其思想、觀點(diǎn)的全部來(lái)源;更是一種學(xué)習(xí)、研究的方法，讓我們知道如何去學(xué)習(xí)，收集信息，思考別人的觀點(diǎn)，以達(dá)致和作者的對(duì)話，也促進(jìn)了思想，活躍了思維。也或許，這也是我自己對(duì)這些文章的一種“構(gòu)建”，作者并無(wú)此意或者說(shuō)作者并沒(méi)有刻意追求之;但是一旦——正如他自己所

4、言——“作品發(fā)表出來(lái)以后，就有了它相對(duì)獨(dú)立的生命[49]”，即使是筆者的一種“構(gòu)建”，至少對(duì)于我來(lái)說(shuō)，已經(jīng)足矣?！　?、邏輯的起點(diǎn)：關(guān)于法的界定或定義　　在《法治及其本土資源》一書(shū)中，作者對(duì)一個(gè)非常重要的概念——即什么是法?雖然作者不是從內(nèi)涵的方式而是從外延的方式予以界定(其實(shí)，其具有了同等的效果，后面將予以論述)——予以界定，而且是反復(fù)的予以強(qiáng)調(diào)，并體現(xiàn)在該書(shū)中的很多文章之中(后面將會(huì)涉及)，成為蘇力思考他的理論的邏輯起點(diǎn)。什么原因使得他對(duì)此如此鄭重、反復(fù)的進(jìn)行這項(xiàng)工作?筆者的論述首先是展示蘇力理論中被界定的“法律”;其次從理論上論證概念

5、具有的支配力量，從理論上回答為什么蘇力會(huì)如此鄭重地、反復(fù)地闡釋他關(guān)于“法”的界定;最后，從蘇力關(guān)于法的界定所具有的作用或功能的角度回答前面提出的問(wèn)題?！　‖F(xiàn)在，我們就回到我們的研究對(duì)象——《法治及其本土資源》這本書(shū)。在該書(shū)中，正如鄧正來(lái)先生所指出的那樣，“蘇力……的目標(biāo)指向……大體上是要在中國(guó)實(shí)現(xiàn)法制/法治現(xiàn)代化……[50]”，要實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，首要需要考慮的是“法治”之“法”的涵義或者說(shuō)界定。然而，在該書(shū)中，蘇力并未對(duì)此用專(zhuān)文予以闡釋?zhuān)恰吧⒁?jiàn)”——雖然是“散見(jiàn)”，但是在筆者看來(lái)卻是猶如白銀瀉地，以至于達(dá)致“無(wú)孔不入”的程度，也才讓我開(kāi)始

6、注意這個(gè)問(wèn)題——于這本書(shū)的重要論文之中。鑒于這一問(wèn)題的重要性，以及連作者都不厭其煩地以外延定義地方式來(lái)闡釋這個(gè)概念，有必要將之展示出來(lái)?！　【唧w說(shuō)來(lái)如下：在論文《變法、法治即本土資源》一文中，蘇力談到了法律具有確定大致的預(yù)期的功能時(shí)說(shuō)，“但并不是唯有現(xiàn)代成文法才能確立這種大致確定的預(yù)期，各種習(xí)慣和慣例都起到這種作用。因此，每個(gè)社會(huì)中，即使沒(méi)有國(guó)家正式頒布的法律，由于社會(huì)生活的需要，也總是會(huì)形成一些習(xí)慣，實(shí)際上起到法律的作用”;在《秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎　芬晃?，?duì)“為了現(xiàn)代化而以立法的方式將西方通行的立法和司法予以移植”的觀點(diǎn)進(jìn)行批評(píng)時(shí)說(shuō)，

7、“這種觀點(diǎn)傾向于將法律僅僅理解為國(guó)家正式的法典、法律組織機(jī)構(gòu)和司法人員，而忽略了對(duì)這種制度的有效運(yùn)作起決定作用的那種非正式的規(guī)則”;在《法律規(guī)避與法律多元》一文中，在評(píng)價(jià)“私了”案件時(shí)，作者提出了這樣的觀點(diǎn)，“如果不是以外在的文字形式界定法律，而是以其對(duì)社會(huì)生活中的行為和社會(huì)生活中的規(guī)范功能來(lái)界定，我們可以說(shuō)那種認(rèn)為中國(guó)歷史是沒(méi)有法、法律或法治的歷史的激動(dòng)人心的理論是荒謬的;那種認(rèn)為中國(guó)傳統(tǒng)的法律已隨著舊制度的廢棄而無(wú)效了的論點(diǎn)是天真的;而那種認(rèn)為人們無(wú)知、愚昧、不懂法的看法是貴族化的[51]”;在《再論法律規(guī)避》一文中，蘇力要解決的一個(gè)重

8、要問(wèn)題就是民間法與國(guó)家法之間的關(guān)系，這本身就可以表達(dá)一些他對(duì)“法”定義的看法，何況其在該文的“結(jié)語(yǔ)”部分，這樣論述，即“它(指私了的案例)還促使我們重新認(rèn)識(shí)中國(guó)社會(huì)中實(shí)際運(yùn)行的法