定罪犯罪構(gòu)成與設(shè)罪犯罪構(gòu)成

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1、定罪犯罪構(gòu)成與設(shè)罪犯罪構(gòu)成【內(nèi)容提要】犯罪構(gòu)成分成定罪犯罪構(gòu)成與設(shè)罪犯罪構(gòu)成，與刑事法律實踐的基本規(guī)律相適應(yīng)，有利于刑事立法和刑事司法活動的展開，也有利于我國刑法理論犯罪構(gòu)成研究中諸多纏結(jié)的消解。兩種犯罪構(gòu)成既有聯(lián)系又各有特點，其要件也有差別。刑事立法和刑事司法在運用犯罪構(gòu)成時應(yīng)當區(qū)別對待，否則難以避免實踐和理論上的混亂。【關(guān)鍵詞】犯罪構(gòu)成……　　我國犯罪構(gòu)成理論雖經(jīng)長期研究已取得長足進展，但尚無根本性突破。人們或局限于局部要件，或局限于要件的具體運用，或局限于要件的重新組合，都沒有脫離現(xiàn)有的基本理論模式，各種觀點都存在難以自圓其說的內(nèi)在矛盾，使得刑法學(xué)研

2、究的深化受到制約，弱化了刑法理論對刑法實踐的指導(dǎo)作用。筆者以為，當一種理論在其現(xiàn)有框架及概念體系內(nèi)不能找到合理的完善方案時，就不能不對它的整體合理性提出質(zhì)疑，而質(zhì)疑的起點應(yīng)當是作為方法論的視角問題。恰當?shù)囊暯菫槔碚撜归_提供正確的方向和前提。本文正是從刑法理論的兩種基本的不同視角出發(fā)，對犯罪構(gòu)成作出新的界定?！　　　　　∫?、定罪犯罪構(gòu)成與設(shè)罪犯罪構(gòu)成之區(qū)分的提出　　我國刑法學(xué)界一直存在著犯罪構(gòu)成是法律概念還是理論概念的論爭。(注：參見樊鳳林主編：《犯罪構(gòu)成論》，法律出版社1987年版，第4頁-第7頁；陳明華主編：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第

3、103頁；陳澤杰：“犯罪構(gòu)成與刑事責(zé)任”，載《法學(xué)研究》1987年第8期；高銘暄主編：《新中國刑法科學(xué)簡史》，中國人民公安大學(xué)出版社1993年版，等等。)犯罪構(gòu)成在根本上是刑法規(guī)定還是刑法理論?根據(jù)通說，犯罪構(gòu)成是刑法規(guī)定的，決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必須具備的一切客觀要件和主觀要件的有機統(tǒng)一的整體。(注：高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》(上編)，中國法制出版社1999年版，第86頁。)這表明，犯罪構(gòu)成在根本上是刑法規(guī)定。有學(xué)者說得更為明確：“對犯罪構(gòu)成尚存爭議表明對刑法規(guī)定還有不同理解，但不能因此否認刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成本身。對

4、刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成進行理解研究所取得的成果，則是理論學(xué)說(犯罪構(gòu)成理論)，如果沒有刑法對犯罪構(gòu)成的規(guī)定，犯罪構(gòu)成理論也就成為無源之水、無本之木。”(注：張明楷著：《刑法學(xué)》(上)，法律出版社1997年版，第98頁。)由此出發(fā)，刑法學(xué)界主要是從司法定罪的角度來理解的。筆者并不否認犯罪構(gòu)成對司法定罪的意義，也不否認作為刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成，因為司法定罪的標準只能是刑法規(guī)定，用刑法規(guī)定之外的刑法理論認定犯罪不符合罪行法定原則。但是，當事實上存在著定罪犯罪構(gòu)成與設(shè)罪犯罪構(gòu)成而不加區(qū)分，則難于深入和全面地把握犯罪構(gòu)成?！　?一)我國犯罪構(gòu)成研究的視角缺陷　　我國犯罪構(gòu)

5、成研究存在的視角缺陷，是忽略了犯罪構(gòu)成對于刑事立法實踐的意義。從司法定罪的角度來看，犯罪構(gòu)成無疑首先是一種法律規(guī)定。但是，作為法律規(guī)定的犯罪構(gòu)成相對于犯罪構(gòu)成理論來說，并不能簡單地理解為“源”或“本”。任何刑法規(guī)定都以刑事立法活動為前提，立法者不將犯罪構(gòu)成規(guī)定到刑法條文中去，刑法中怎能有犯罪構(gòu)成的規(guī)定?進一步分析，從立法設(shè)罪的角度看，立法者要將犯罪構(gòu)成規(guī)定到刑法之中，必須在刑事立法之前掌握一定的犯罪構(gòu)成理論，刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成不過是立法者主觀上存在的犯罪構(gòu)成理念的外化。在這里，刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成是“水”或“木”，立法者主觀上的犯罪構(gòu)成理念才是“源”或“本”

6、?！　‘敶⒎ㄕ咭云鋵Ψ缸飿?gòu)成的明確認識來設(shè)置刑法中的各種犯罪，即能動地以犯罪構(gòu)成理論來指導(dǎo)刑事立法。眾所周知，“在刑法學(xué)犯罪論體系及整個刑法學(xué)理論體系中，犯罪構(gòu)成占據(jù)著核心的地位，它是由資產(chǎn)階級刑法學(xué)家首先提出并創(chuàng)立的，是資產(chǎn)階級反對封建司法專制的歷史性產(chǎn)物和法治思想在刑法學(xué)上的成果?！?注：陳明華主編：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第98頁。)反觀前資本主義社會的刑事立法，盡管也能從中總結(jié)出犯罪成立的條件，但這并不成其為今天意義上的犯罪構(gòu)成。以我國古代最完備的刑事立法《唐律》為例，我們完全可以說“唐律中事實上注意到犯罪構(gòu)成條件的存在”，(

7、注：錢大群、夏錦文著：《唐律與中國現(xiàn)行刑法比較論》，江蘇人民出版社1991年版，第87頁。)但這并不意味著古代刑事立法是以犯罪構(gòu)成為指導(dǎo)的。古代刑法根本上是階級壓迫的工具，它體現(xiàn)了統(tǒng)治者不擇手段地維護其利益的專橫意志。統(tǒng)治者在立法時一味著眼于懲治需要來設(shè)定罪名，而在司法時又可隨時適用“援引比附”制度創(chuàng)造新罪名，甚至可以用“腹誹罪”、“莫須有”等罪名動用刑罰，可以對死去的人“鞭尸三百”，還可以對未犯罪的人進行“株殺”。古代刑法所認可的犯罪基本上是不遵守任何限制的，當然也無須以一套固定的嚴格的標準體系作為立法的指導(dǎo)性基礎(chǔ)?！　》缸飿?gòu)成學(xué)說只能是近代興起的民主與

8、法制思想的產(chǎn)物。近現(xiàn)代刑法以人權(quán)保障為出發(fā)點，國家就不能單純以“危