西政2012年考研——《法理學(xué)初階》導(dǎo)論及法學(xué)歷史詳細(xì)總結(jié)

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1、《法理學(xué)初階》導(dǎo)論及法學(xué)歷史詳細(xì)總結(jié)，帶標(biāo)注《法理學(xué)初階》導(dǎo)論以及法學(xué)歷史一章總結(jié)（課前提示注意看），全是一些細(xì)節(jié)性的問題導(dǎo)論法學(xué)與法理學(xué)一、法學(xué)簡說“法學(xué)”這一用語的拉丁文Jurisprudentia，至少在公元前3世紀(jì)末羅馬共和國時(shí)代就已經(jīng)出現(xiàn)，該詞表示有系統(tǒng)、有組織的法律知識、法律學(xué)問。古羅馬法學(xué)家烏爾比安曾給法學(xué)下過一個(gè)經(jīng)典定義：法學(xué)是關(guān)于神和人的事物的知識；是關(guān)于正義和非正義的科學(xué)。現(xiàn)代意義上的漢語“法學(xué)”一詞，最早由日本輸入。日文漢字“法學(xué)”一詞由日本法學(xué)家津田道真翻譯英文和德文而來。關(guān)于法律問題的學(xué)問，在我國先秦時(shí)期被稱為“刑名法術(shù)之學(xué)”，或者“刑名之學(xué)”，中國古代的“法學(xué)”一

2、詞與來自近現(xiàn)代西方的“法學(xué)”概念有著很大區(qū)別。中國古代律學(xué)是對中國現(xiàn)行法律的注釋，它是在對法的正當(dāng)性首先加以承認(rèn)的前提下，從語法結(jié)構(gòu)，邏輯等方面對現(xiàn)行法律中的矛盾、重疊、沖突進(jìn)行解釋，而不究問法律何以有效，為什么有效。它的作用是使法律更有效力。而西方近代法學(xué)的核心論點(diǎn)是法律的正當(dāng)性，通過對人和神的認(rèn)識（神事為人事立標(biāo)準(zhǔn)）對法律何以正當(dāng)進(jìn)行論證。(二)法學(xué)的研究對象法學(xué)，又稱法律學(xué)或法律科學(xué)，是研究法律現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律的一門社會科學(xué)。（法律現(xiàn)象：人類社會發(fā)展到一定階段所產(chǎn)生的一種特殊的社會現(xiàn)象，主要是指具有法律意義，并受法律調(diào)整的社會現(xiàn)象，包括法律規(guī)范、法律條文、法律意識、法律職業(yè)、法律行為、

3、法律關(guān)系等）（三）法學(xué)的層次了解一下根據(jù)有的學(xué)者的研究，法學(xué)有三個(gè)層次：知識之學(xué)、智慧之學(xué)、精神之學(xué)。二、法理學(xué)簡說法理學(xué)是以作為整體的法律的共同性問題和一般性問題為研究對象的一門理論法學(xué)，著重揭示法律的基本原理。“法理學(xué)”一詞是由日本近代法律文化的主要奠基人穗積陳重所創(chuàng)造的。中國于1949年以后長期使用蘇聯(lián)教科書，特別是維辛斯基的《國家與法的理論》第一章法學(xué)歷史重點(diǎn)要求掌握第一節(jié)中國法學(xué)的歷史一、先秦諸子的法哲學(xué)思想先秦儒家所要重建的禮制秩序包括兩個(gè)層面：一是外在的規(guī)范秩序；一是內(nèi)在的精神秩序。墨家“尚同”的秩序觀，墨子法哲學(xué)思想的獨(dú)到之處在于：稱天說鬼，主張法天而遵天法；提出“壹同天下之

4、義”的法律起源論和秩序觀；倡導(dǎo)“兼相愛，交相利”，追求普天之下的人類大同，減緩等級差別。道家的“法自然”論，帝王政治理應(yīng)效法“至公”之“天道”，觀天地之象以行人事，也就是所謂的“法自然”，而“自然”是“無為”的。和西方的自然法有著本質(zhì)的區(qū)別，從根本上是反理性的，道的不可言說性決定了政治的不可規(guī)定性。法家的“刑賞二柄”說，法家面對“禮崩樂壞”的社會現(xiàn)實(shí)，堅(jiān)持趨利避害的人性論，強(qiáng)調(diào)用明確、公開、客觀而苛嚴(yán)的法律規(guī)范來治理國家，通過加強(qiáng)君主專制來建立社會秩序。法律工具主義。二、儒家化的古代律學(xué)律學(xué)的基本原則是以經(jīng)釋律，即依據(jù)儒家經(jīng)典對以律為主的成文法進(jìn)行講習(xí)和注解，使儒家經(jīng)義與法律融合為一體，最終

5、完成了法律儒家化的過程，形成了法律倫理化和倫理法律化的中國法律文化傳統(tǒng)。三、走向“現(xiàn)代”的中國法學(xué)（一）中西交接而開新傳統(tǒng)近代中國法學(xué)在基本概念、基本觀點(diǎn)和理論構(gòu)架等學(xué)理上的確與“西學(xué)”之影響有極大的關(guān)聯(lián)，但其發(fā)生的動力因素除了現(xiàn)實(shí)的社會根源外，我們首先需要從中國政治法律文化傳統(tǒng)的內(nèi)部去加以探究和把握。中學(xué)為體，西學(xué)為用。(二）近代中國的權(quán)利話語在近代中國，思想家們根據(jù)“公理”世界觀而接受了源于西方的正當(dāng)性意義上的“權(quán)利”觀念，“權(quán)利”也一樣成了判斷現(xiàn)實(shí)政治法律制度合理性、正當(dāng)性的價(jià)值尺度。丁韙良翻譯《萬國公法》用權(quán)利對譯right。第二節(jié)西方法學(xué)的歷史重點(diǎn)核心流派的核心觀點(diǎn)代表人物的主要著

6、作次：流派之間的關(guān)聯(lián)性和區(qū)別一、古希臘的正義和法治觀念（一）古希臘哲人的思想道路古希臘法律思想的杰出代表是智者派、柏拉圖和亞里士多德。柏拉圖---《國家篇》（《理想國》）《法律篇》《政治家篇》，正義問題乃是柏拉圖法律思想的主題，他的法哲學(xué)可以說是名副其實(shí)的“正義”之學(xué)。亞里士多德---《政治學(xué)》《尼各馬可倫理學(xué)》，他把正義分為平均的正義和分配正義（矯正正義）。（二）古希臘的正義理論柏拉圖自己是怎么認(rèn)為的就行了智者派—正義實(shí)際上是遵循習(xí)慣與慣例即遵循自然法則。色拉敘馬霍斯（激進(jìn)的智者派）--正義不是別的，就是強(qiáng)者的利益。格勞孔—法律是人們相互間的一種契約，是生活經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的結(jié)果，它根據(jù)求利避害

7、的自然法則而定。（三）古希臘的法治觀念亞的法治概念法律得到普遍的服從（法律的有效性），該法本身是制定的良好的法（法律的正當(dāng)性）。亞里士多德放棄了對柏拉圖“哲學(xué)王”理念的追求，將“哲學(xué)王”所蘊(yùn)涵的理性精神落實(shí)在法律之中，將“法律”界定為“不受欲望影響的智慧”，法律成了純粹理性的載體，而明確提出“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治”的命題，視“法治”為最優(yōu)良的治國方略。其所理解的法治包括三個(gè)基本要素：第一，法治指向公共或普遍的