關于刑法判例 創(chuàng)制和適用

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1、關于刑法判例創(chuàng)制和適用一、刑法判例的創(chuàng)制　　刑法判例的創(chuàng)制，是指刑法判例的創(chuàng)制主體在生效的刑事判決基礎上，選取那些對定罪量刑有指導意義的判決，依照特定程序制作具有一定格式的刑法判例的活動。刑法判例的創(chuàng)制是實現(xiàn)其功能的首要環(huán)節(jié)，只有制作符合要求的刑法判例才會對刑事審判產生積極的影響；反之，如果刑法判例制作不合理，那么它將在很大程度上有損刑事審判的公正、統(tǒng)一?！　。ㄒ唬└母镄淌屡袥Q的制作格式是創(chuàng)制刑法判例的前提和基礎?！　⌒谭ㄅ欣膭?chuàng)制，是在生效的刑事判決基礎上進行的。生效的、規(guī)范的刑事判決是創(chuàng)制刑法判例必不可少的條件。刑事判決

2、的規(guī)范化是建立刑法判例制度的必由之路。就目前我國刑事判決的現(xiàn)狀來看，一個重要的問題便是重新認識判決理由在刑事判決中的地位和作用。在英美法系，判決理由是刑事判決賴以存在的基礎，一個沒有判決理由的刑事判決是不可思議的。在大陸法系，有很長一段時間大家一致認為判決是行使權力，無需說明理由。判決要說明理由的做法，在意大利從16世紀起，在德國于18世紀逐步建立起來，在法國是在1790年，在德國是在1879年才作為一項普遍義務強使法官們接受。然而在我國，長期以來我們不重視刑事判決中對判決理由的陳述，使本來應當以析理見長的判決理由成了呆板的

3、、教條式的套話。具體表現(xiàn)為現(xiàn)在的刑事判決重在認定犯罪事實，并不具體闡明定罪量刑的理論根據。當然，并不是說在定罪量刑時沒有根據，只是這些理論根據沒有在判決中體現(xiàn)出來，讓人們據以去評判該判決的公正性、合理性，而是將這部分內容不恰當?shù)胤诺搅藢徖韴蟾嬷?，僅供內部交流或領導批閱。這就為我國刑法判例的研究工作設置了障礙，也有礙刑事判決教育功能的發(fā)揮。因為我們所看到的僅僅是一個結果，只能知其然而不知其所以然。且不說這種狀況同國外刑事判決的差距之大，單就同我國民事判決比較而言，刑事判決也顯得幼稚?！　∫虼?，我們呼吁改革我國刑事判決的制作格式

4、，增加以下兩部分內容：一是庭審中控辯雙方的意見及其所提出的證據；二是判決理由。這樣，一方面同我國刑事訴訟制度的改革相適應；另一方面是增強整個刑事審判工作的透明度，提高判決質量，也為我國建立刑法判例制度和刑法學界開展對刑法判例的研究奠定基礎。　?。ǘ┬谭ㄅ欣膭?chuàng)制主體　　目前，我國法學界對判例創(chuàng)制權的歸屬問題有不同的認識。一種觀點認為，只有最高人民法院才有權創(chuàng)制判例（注：申夫：《試論判例也應成為我國的法律淵源》，《中南政法學院學報》，1987年第6期；陳光中、謝正權：《關于建立判例制度的思考》，《中國法學》，1989年第2期

5、。）；另一種觀點認為，各級人民法院都有權創(chuàng)制判例（注：陳興良主編：《刑事司法研究-情節(jié)·解釋·裁量》，中國方正出版社，1996年版，另見游偉《我國刑事判例制度初論》，《中國法學》，1994年第4期。）。　　筆者同意第二種觀點。因為我國建立刑法判例制度的目的是為了指導全國的刑事審判工作，確保我國刑事司法的公正和統(tǒng)一，這項工作只能由最高人民法院才能完成，這是由最高人民法院在我國法院設置中的地位和刑事審判工作中的作用決定的，最高人民法院的刑法判例創(chuàng)制權不容置疑；其次，我國幅源遼闊，民族眾多，國情復雜，各地經濟發(fā)展很不平衡，尤其是民

6、族區(qū)域自治地方更具特殊性，這便決定了刑事司法的統(tǒng)一性是相對的，而非絕對的，在刑法判例創(chuàng)制權的歸屬問題上，應當考慮到各地發(fā)展的實際情況，賦予各地高級人民法院和中級人民法院因地制宜創(chuàng)制刑法判例的權力。最后，由于我國大部分刑事案件的一審都是由基層人民法院審理的，所以賦予基層人民法院刑法判例創(chuàng)制權，一方面，可以使基層人民法院在遵守上級法院判例拘束力的同時，確保本身判決的前后一致性；另一方面，也可以使其刑事判決更具說服力，減少因上訴和抗訴而造成的訴訟資源的浪費。當然，我國各級人民法院之間的監(jiān)督和被監(jiān)督關系決定了地方各級人民法院的刑法判

7、例必須報相應的上一級人民法院備案，以接受監(jiān)督。同時，為保證全國刑事審判工作的統(tǒng)一，下級人民法院的判例一般不能同上級人民法院的判例相抵觸，地方各級人民法院的判例原則上不能同最高人民法院的判例相抵觸。但是在特殊情況下，適用上級人民法院的判例可能導致不公正時，可以不適用該判例，而自行創(chuàng)制判例。這也是刑法判例約束力相對性的必然要求。　?。ㄈ┬谭ㄅ欣膭?chuàng)制程序　　刑法判例創(chuàng)制程序的科學性，是刑法判例質量和效用的重要保證。筆者以為，刑法判例的創(chuàng)制程序應當包括以下幾個方面：　　1.初選。不是所有的刑事判決都可以成為判例。從刑法判例的功能

8、來看，只有那些已經生效的并對定罪量刑有重大指導作用的判決才有可能成為刑法判例。所以應當嚴格初選的標準，使初選工作做到正確、及時、有效。至于初選機構，目前一般由各級人民法院的政策研究室（基層法院的辦公室）進行為宜?！　?.審批。根據《人民法院組織法》第11條第1款的規(guī)定，各級人民法院設立審判