作為反壟斷法規(guī)制對象的營業(yè)轉讓——兼析《反壟斷法》第20條第2項

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1、作為反壟斷法規(guī)制對象的營業(yè)轉讓——兼析《反壟斷法》第20條第2項關鍵詞:取得資產；營業(yè)轉讓；經營性資產內容提要:《反壟斷法》第20條第2項所述“取得資產”，應當理解為營業(yè)轉讓，而非一般的財產買賣。因為，只有構成營業(yè)轉讓的資產買賣行為，才能導致類似于合并和股權收購的經濟效果（即營業(yè)合并），也才有必要對之實施反壟斷規(guī)制。一、問題的提出《反壟斷法》第20條第2項規(guī)定，經營者集中包括“通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權的行為”。第21條規(guī)定：“經營者集中達到國務院規(guī)定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執(zhí)法機構申報，未申報的不得實施集

2、中?！边@兩條規(guī)定的是經營者集中的事前申報和反壟斷審查規(guī)則。問題在于：“取得股權”可以獲得對其他經營者的控制權，但“取得資產”如何獲得對其他經營者的控制權？對此，有權部門并未作出解釋。[1]事實上，取得對其他經營者的控制權，只能通過兩種途徑來實現：購買其股權，或是簽訂經營控制合同（如聯營合同）。通過資產轉讓如何能取得對其他經營者的控制權呢？這一點在法理上顯然是解釋不通的。那么，對于《反壟斷法》第20條第2項中的“取得資產”一詞應當如何理解？我們知道，法條解釋應當以立法宗旨和立法目的為基點?！斗磯艛喾ā返?0條第2項針對的是經營集中行為；可能導致經營集

3、中的行為包括兩類：取得對其他經營者的控制權的行為（如股權收購）和取得對其他營業(yè)的控制權的行為（如資產收購或者資產租賃）。顯然，“取得資產”可以取得對其他營業(yè)的控制權，并產生市場壟斷的可能，從而必須受到反壟斷法的規(guī)制。因此，將“取得資產”列為《反壟斷法》第20條第2項所述經營集中情形之一，從法理上看是正確的。但是，“取得資產”只能取得對其他營業(yè)的控制權，無法取得對其他經營者的控制權。因此，《反壟斷法》第20條第2項存在明顯的表述錯誤。準確的表述應當是：“通過取得資產的方式取得對其他營業(yè)的控制權的行為。”由此可見，資產轉讓行為可以成為反壟斷法的規(guī)制對象

4、，但必須能夠導致營業(yè)控制權的轉移。而要獲得對其他營業(yè)的控制權，轉讓標的必須包括經營性資產（operatingassets)，而不能僅僅是非經營性資產（如存貨、票據、有價證券和現金）。例如，一家公司收購另一家公司的廠房、機器設備、原材料、店面、商標權、商號權、顧客群等經營性資產，即可取得對營業(yè)的控制權，從而導致被收購方停止經營原有業(yè)務。該行為可能導致市場壟斷，因而必須受到反壟斷法的規(guī)制。反之，如果收購的是存貨、應收賬款、票據之類的非經營性資產，被收購方仍可繼續(xù)經營原有業(yè)務，收購方沒有取得對營業(yè)的控制權，這種收購行為不會導致限制競爭，因而不屬于反壟斷法

5、的規(guī)制對象。因此，《反壟斷法》第20條所述“取得資產”，實指構成營業(yè)轉讓的資產的買賣，而非一般的資產的買賣。同理，須根據第21條進行事前申報的亦是營業(yè)轉讓，而非一般的資產的買賣。二、國外關于營業(yè)轉讓的法律規(guī)定“營業(yè)轉讓”一詞，[2]我國臺灣地區(qū)多稱為“營業(yè)讓與”，[3]英語是“transferofundertakings”,[4]德語是“VerauBerungdesHandelsgeschaft”，法語是“l(fā)aventedesfondsdemerce”,[5]日語是“營業(yè)讓渡”。[6]營業(yè)轉讓指轉讓營業(yè)財產的行為。營業(yè)財產是圍繞特定營業(yè)目的的、組織

6、化、有機一體化的財產整體。伴隨營業(yè)財產的轉讓，受讓方亦相應繼受轉讓方的營業(yè)活動。[7]因此，營業(yè)轉讓與合并、股權收購一樣，屬于企業(yè)結合（concentrationbeterger）而廣泛運用。[29]有鑒于此，從20世紀中期開始——也就是反壟斷法將重大資產出售納入規(guī)制范圍的同時——美國各州公司法紛紛將反對股東回贖權規(guī)則引入重大資產出售當中，以防止事實合并行為。[30]總之，在美國，作為反壟斷法規(guī)制對象的重大資產出售，指的就是出售全部經營性資產的行為，它在公司法和反壟斷法上受到類似于公司合并所受到的約束，是因為能夠產生類似于公司合并的效果。（三）歐盟

7、1989年12月21日經歐共體部長理事會審議通過的《歐共體部長理事會關于企業(yè)結合控制的4064/89號條例》（CouncilRegulationEEConthecontrolofconcentrationbet，訪問時間：2007年11月2日。[24]參見前引[7]*俊彥書，第230頁。[25]克萊頓法第7條的主要內容是：從事商業(yè)活動的企業(yè)法人不得直接或者間接取得從事商業(yè)活動的其他人的股份，如果這個取得會導致國內某類商業(yè)活動競爭嚴重減少或者產生壟斷的趨勢。參見王為農：《企業(yè)集中規(guī)制基本法理》，法律出版社2001年版，第15—16頁。