淺析bot融資模式中特許協(xié)議的法律性質

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1、淺析BOT融資模式中特許協(xié)議的法律性質　　一、BOT融資模式概述　　BOT融資模式概念是由土耳其總理厄扎爾首先提出這一術語，經過多年的發(fā)展，在發(fā)達國家中，引入民營資本可以發(fā)揮私營機構的能動性和創(chuàng)造性，提高效率，減少政府短期開支，優(yōu)化政府投資結構;而對于發(fā)展中國家，可以有效地拓寬資金，引進外資和利用本國民間資本，減少政府的財政支出和債務負擔，加快發(fā)展基礎設施，引進先進管理和技術等?！　OT融資模式是指政府部門通過特許協(xié)議，在規(guī)定的時間內，將項目授予投資者設立的項目公司，由項目公司負責該項目的投融資、建設、運營和維

2、護，特許期滿后，項目公司將項目無償移交給政府。這種融資模式有以下特點：自然壟斷性――政府控制性強，公共服務性――服務質量影響大，資金投入量大――投資人投融資壓力大?，F(xiàn)價段對于BOT融資模式的概念主要存在以下幾種觀點：第一種觀點認為BOT是指東道國政府通過特許協(xié)議授予外國投資者在特許協(xié)議規(guī)定的期限內，投資東道國基礎設施領域的專營權。第二種觀點認為BOT（build―operate―transfer）即建設―經營―轉讓，是指政府通過契約授予私營企業(yè)（包括外國企業(yè)）以一定期限的特許專營權，許可其融資建設和經營特定的公用

3、基礎設施，并準許其通過向用戶收取費用或出售產品以清償貸款，回收投資并賺取利潤;特許權期限屆滿時，該基礎設施無償移交給政府。第三種觀點認為，民間興建營運后轉移模式以英文簡稱“BOT”稱之，即Build（興建）、Operate（營運）以及Transfer（轉移）三個單字的縮寫。其為將政府所規(guī)劃的工程交由民間投資興建并經營一段時間后，再由政府回收經營?！　《⑻卦S協(xié)議的法律性質　　由于特許協(xié)議具有不同于一般投資契約的特點，關于其法律性質和法律地位問題，在理論上和司法實踐上，向有分歧，迄無定論。BOT融資模式有些資金是于

4、國外，首先我們的認定它是國內法契約還是國際協(xié)議。其次，在確定其為國內法契約的同時，我認為其應當按特殊民事合同來對待，附有例外規(guī)定。　　關于特許協(xié)議法律性質爭論的焦點，存在著兩種對立的觀點：一種觀點認為是國內法契約，另一種觀點認為是國際協(xié)議。這一爭論的影響主要涉及國家是否承擔責任和法律適用問題?！　≌J為特許協(xié)議屬于國際法范疇的主要論點：一是特許協(xié)議中通常訂有選擇國際法原則或一般法律原則為準據(jù)法的條款，或附有國際仲裁條款，事實上是把協(xié)議“國際化”了。二是簽署協(xié)議的一方為主權國家，而協(xié)議的內容又是國家特許外國私人投資者

5、享有專屬于國家的某種權利，這就表明作為國際法主體的國家一方，基于協(xié)議的簽訂，已默示地承認另一方外國個人或法人為國際法主體，從而使協(xié)議具有國際協(xié)議的性質?！　√卦S協(xié)議屬于國內法契約的主要論點：一是特許協(xié)議一方主體是主權國家，另一方主體為私人或公司，并非兩個國際法主體之間的關系，從而不屬于國際條約。早在1929年國際常設法院在塞爾維亞國債案中，即已明確宣示：“凡不是以國際法主體資格簽訂的任何契約，都是國內法上的契約。”二是特許協(xié)議法律關系的主體，都具有其本身的法定要素，不可能由任何一方賦予或默認。這在法理上是不能成立

6、的。三是任何特許協(xié)議都是根據(jù)東道國的立法確定其權利義務關系及其他具體內容，并經東道國政府依法定程序審查批準而成立的，因此期應該屬于國內法上的契約?！　≡谶@兩種觀點中，主張?zhí)卦S協(xié)議為國際協(xié)議，主要是資本輸出國為了對本國資本在外投資的保護，由于發(fā)展中國家的相關制度不是很完善，政治不穩(wěn)定情況突出，經濟政策受政治的影響很大。因此認為特許協(xié)議是國際協(xié)議這樣可以更好的保護其自身利益?！　∪?、特許協(xié)議法律性質為國內法上的民事合同范疇　　在確定了特許協(xié)議是國內法契約的基礎上，一種觀點認為其是行政合同的一部分。另一種觀點認為其屬于

7、普通民事合同的范疇。第三種觀點認為屬于混合性同?！　。ㄒ唬┨卦S協(xié)議是行政合同的一部分。法國法認為特許協(xié)議，屬于行政法范疇，稱為行政契約。其特點是契約當時人一方是公權力機關，有基于公共利益單方控制及改變契約執(zhí)行的權力。協(xié)議適用法國行政法，由行政法院管轄，如葉茲（je’ze）、佩基洛（P‘equihot）等。協(xié)議雙方的權利和義務具有不對等性。　?。ǘ┨卦S協(xié)議是民事合同的范疇。在英、美普通法制國家，特許協(xié)議――政府與私人間所訂的政府契約，原則是適用普通契約法的規(guī)定。除非政府基于社會公益或契約妨礙政府正常職務的理由，行

8、使國會權力，警察權或公用征收權，否則，不能廢棄普通法原則。由此我認為，非出于公共利益的需要，特許協(xié)議屬于民事合同的一部分?！　。ㄈ┨卦S協(xié)議是混合性合同。特許協(xié)議既有行政合同的特性也有民事合同的特性。政府既要履行合同中的義務，同時也有權基于公共利益修改或解除合同。這種觀點是不合理的，應該被摒棄。　　特許協(xié)議在BOT融資模式中處于重要的地位，根據(jù)上述分析筆者認為特許協(xié)議首先